שו"ת די השב קנ

לרבא ואמאי לא אסיק אדעתיה שעובד לזה יום א' ולזה יום א' אלא משמע דרבא פשיט' ליה שלעולם אין חולקים לימים אלא לשכר ולזה הק' כיצד יעשו שהרי לימים אין חולקים ובדמי השכירות אין לו חלק בכורה דהו"ל ראוי ואין הבכור נוטל בראוי כבמוחזק (ר"ל דאע"פ שהבהמה היא מוחזקת כיון שהיא טמאה ואינה עומדת אלא לשכר הו"ל ראוי כמ"ש הרמב"ן בחי' ע"ש וכו') ומשני ליה ר"ן שאני אומר עובד לזה יום א' ולזה ב' ימים כלומר אע"פ שאין חולקים לימים בעלמא אלא לשכר גבי בכור ופשוט כדי שלא יפסיד הבכור חולקים לימים וכו' ע"ש ויש לעמוד בזה דא"כ לרבא דס"ל דלא אמרינן חלוקת ימים היכי מתוקמ' ליה מתניתין דמי שחציו עבד וחב"ח דעובד לזה יום אחד ולזה יום אחד דמוכח דעבד' חלוקת ימים וכ"ת דשאני התם דאיגוד איכא גוד ליכא כדמסיק וכיון דליכא חלוקה אחרת ע"כ למעבד חלוקת ימים א"כ מאי פריך רבא לר"ן בכור ופשוט היכי עבדי הא כיון דליכא חלוקה אחרת לר"ן דלית ליה דינא דגאא"ג ע"כ למעבד חלוקת ימים

העולה מכל האמור דדינא דגאא"ג קודם לחלוקת זמנים דאם אחד מהן תובע גאא"ג ואחד תבע חלוק' זמנים דנין גאא"ג וכן מתבא' מדברי הרמב"ם בפ"א מה' שכנים שכ' דבמרחץ העומד לשכר אם תבע גאא"ג הדין עמו ע"ש וכמו שכתבנו לעיל דעת הרשב"א בחי' ובתשו' ח"ב סי' קמ"א ע"ש וכן דעת ה' בני חיי שם וה' קול אליהו ח"א חח"מ סי' ולענין חלוק' זמנים ושכירו' הי מינייהו עדיפ' מבואר מדברי הריב"ש שכתבנו לעיל שדעת רבינו תם והרמב"ם והרשב"א דחלוקת ימים עדיפ' וכבר כתבנו לעיל משמעות דברי הרמב"ם וכן נראה דעת מר"ן שהעתיק לשון הרמב"ם משמע דהכי ס"ל דחלוקת ימים עדיפ' מחלוקת שכירות

איבו השתא נבא לבאר אם שייך דין גאא"ג בקטנים והנה הטור בס"ס קע"א כ' תשו' רבינו האיי היכא שאין בו דין חלוקה ויש שם יתומים גדולים וקטנים וגדולים רוצים לחלוק ב"ד מעמידים להם אפוטרופוס ודנין להם גאא"ג וא"א כתב בתשו' דלא שייך ביתומים גאא"ג שאין אפוטרופוס רשאי למכור חלקם וכ"כ ר"ת ע"כ וקי"ל כדעת הרא"ש כמו שנראה מדברי מרן בש"ע שכ' דעת הרא"ש בי"א בתרא וכ"כ מהרשד"ם בחח"מ סי' רל"ו דהלכה למעשה יש לנו לעשות כהרא"ש דבתרא הוא וכ"ד מהראנ"ח בתשו' סי' ט"ז ע"ש וכ' הרב כנ"הג הגה"ט אות נ"ז דלטעם הרא"ש שמעינן דכל שיכול האפוטרופוס למכור כגון במטלטלים או אפילו שדעת וכו' להאכיל ולא להניח אית בהו דינא דגאא"ג ואפשר שבזה דיבר הגאון ואינו חולק עם הרא"ש ז"ל וכו' ע"ש אבל מדברי הריב"ש בתשו' סי' תפ"ג שכתב וז"ל אמנם יתומים קטנים וכו' אינו יכול לסלקם משום דדב"מ אלא ישאר הקרקע ליתומים בשיתוף עם הלוקח וכו' ואם אין בה דין חלוקה אית דינא דגאא"ג ויכול לכוף זה את זה למכור חלקו לחברו וכו' ע"ש מתבאר מדבריו דבכל גוונא אפי' להניח ס"ל דאפי' ביתומים שייך דינא דגאא"ג ואפשר ליישב כלפי מ"ש מהרש"ך ח"א סי' קמ"ח הביאו ה' כנה"ג בסי' ר"ץ בהגה"ט אות ס"ו עמ"ש הטור אבל לא ימכור להניח דדוקא עבדים ושפחות ושדות שקנאם אביהם אבל אם קנאם האפוטרופוס יכול למכור אפילו להניח ע"ש וה"נ בנדון דהריב"ש שהיתה קנויה מחדש בכה"ג יכולים למכור ולמיקם בדינא דגאא"ג ומה גם למ"ש מהרש"א עוד שם וז"ל דאפילו את"ל דל"ש קרקע שקנה האפוטרופוס לקרקע שהניח להם אביהם מ"מ היינו דוק' כשקנה קרקע בכוונ' המכוין לתועל' היתומים א"כ דין הוא שלא יהא רשאי למוכרו דהוי חוב ליתומים וכיון שזכו זכו אבל בהך עובד דנ"ד דלא קנתה האלמנה הזאת חזקות מדעתה ורצונה רק מחמת ההכרח שיהו ממושכנות אצלה ע"ש ה"נ בנדון דהריב"ש דמיירי שהיתומים באו לטרוף זה החלק שיש ביד הלוקח משום דמשועבד לאביהם מש"ה ס"ל להריב"ש דבכה"ג דאית ביה דינא דגאא"ג

ומיהו אפשר לדחות דדוקא בנדון דידיה דמיירי שהיתומים באו לטרוף זה החלק שיש ביד הלוקח משום דמשועבד לאביהם ומש"ה ס"ל להריב"ש דאית בי דינא דגאא"ג משום דחלק קרקע זה לא היה מעולם של היתומים אלא שהם רוצים לזכות בו עכשיו מכח שעבוד אבוהון אבל בקרקע שהוא שלהם אפשר דמודה להרא"ש

איברא דבעיקר חי' זה שכ' מהרש"ך דהיכא דקנה אפוטרופוס קרקע ליתומים דיכול למוכרו אפי' להניח הנה הרמ"ה והביאו הרשב"א בתשו' ח"ב סי' ש"ס והביאה מרן הב"י בסי צ"ט שכ' וז"ל שאף ע"פ שב"ד מעמידין אפוטרופוס לקטנים כשהגדולים באים לחלוק עמהם מ"מ בגאא"ג לא מוקמי' ומיהו איניש דעלמא דאקני נכסים לקטן כדי להבריח מדין גאא"ג בהא מוקמי' אפי' לגאא"ג והרשב"א שם הסכים לדברי הרמ"ה הללו והביא ראיה לדבריו ע"ש נרא' מדבריו דלא ס"ל כדעת מהרש"ך דאם איתא למ"ל טעמא באיניש דעלמ' דאקני נכסי' לקטן כדי להבריח וכו' ות"ל דאפילו בלא הברחת' אלא באמת אקני לקטן אית ביה דינ' דגאא"ג כיון שקנאם מחדש ולא היו אחוזת אבותיו אלא משמע דאפילו בכה"ג שקנה לית ביה דינא דגאא"ג משום שאין מוכרים נכסי קטן ודוקא היכא דאיכא ערמה דמברחת' הוא דקנסי' לדון בגאא"ג. ומיהו אפשר דע"כ לא כתב מהרש"ך דיכולים למכור בנכסי קטן אלא דוקא במה שקנה אבל במה שזכה הקטן בתורת מתנה אין יכולי' למכור לטעם ב' שכ' רש"י בפ' הנזקי' דנ"ב דמשו' שבח בית אביהם דשבח ונוי הוא להם האי טעמא נמי שייך במתנה. כמ"ש מרן הב"י בסי' קע"ה בטעמא דמתנה לית בה דינא דב"מ ע"ש וה"נ לגבי דינא דגאא"ג לא עבדי' לקטן דאין מוכרי' קרקע של קטן שניתן לו במתנ' משום דשבח ונוי הוא לו להיות לו לשם שקרקע זו ניתן לו במתנה ומש"ה כ' הרמ"ה דהיכא דאיכא הערמה דהברח' קנסי' ליה ודנין לו דינא דגאא"ג אבל בלא"ה אין נזקקי' לקטן כדין גאא"ג בקרקע שניתן לו במתנה

והנה עיקר תשו' הרא"ש שכתב הטור היא בכלל פ"ה ס"ד וכ' הטעם דהאפוטרו' אינו רשאי למכור חלק היתומים משום דחיישי' שמא יגנבו המעות ויאבדו ולא שייך ביתומים לומר גאא"ג ע"ש ורש"י בגיטין בפ' הנזקין דנ"ב עלה ההיא דמוכרי' להם בתים ושדות להאכיל אבל לא להניח כ' שמא יגנבו א"נ משום שבח בית אביהם נוי וכבוד להם ע"ש ולפי ב' הטעמים הללו נר' לומ' דע"כ לא נחלקו רבי' האיי והרא"ש אלא דוקא לענין מכירה בגאא"ג אבל לענין שכירות וחלוק' זמני' לכ"ע מעמידי' להם אפוטרו' ודנין להם גאא"ג בשכירו' או בחלוקת זמני' דכל א' מהם יכול לכוף לחברו לומר שכור ממני חלקי או אשכור חלקך או שיחלוקו אותו לזמני'

ובעיקר דעת הרא"ש הלזו דס"ל דביתומי' לא שייך דינא דגאא"ג הק' הרב מחנה יהודה ז"ל