שו"ת די השב קמט

א' אינו רוצה ומש"ה ק"ל לרבא אליבא דר"ן בכור ופשוט כיצד עושי' משום דבחלוקת ימים מפסיד הפשוט

והנה הרשב"א בתשו' ח"ב סי' קמ"א הביא ראיה עוד לזה מדתנן בפ' השותפי' שנדרו הנאה זה מזה אסורי' ליכנס לחצר ראב"י אומ' זה נכנס לתוך שלו וזה נכנס לתוך שלו ואסיקנא בגמ' דבחצר שאין בה דין חלוק' פליגי ופי' בב"ק טעמ' דראב"י משו' ברירה וכו' אבל בחצר שיש בה דין חלוק' אע"פ שלא חלקו כיון דאפשר להם לחלוק ושלא יהא לזה רשות ליכנס לתוך חלקו של זה מעתה אסורי' וכו' וא"א הא בחצר שאין בה דין חלוקה לא נימא בה ברירה דאלו רצה זה מסלק את חברו מן החצר לגמרי עד זמן ידוע ואע"פ שיש לחברו עדיין בגופו של חצר וכו' מ"מ אלו חלקו בכך בלי ספק היה יכול זה לאסו' על א' מן השוק כל אותו זמן וכו' ואפי' השתא נמי יהא אסור דהואיל ואפשר להם בחלוק' זו אמאי אמרי' דשעבד חלקו לחברו והוברר הדבר אלא משמע לכאורה שא"א לחלוק לזמני' וכו' ואי ק' לך א"כ לותיב מינה למאן דאית ליה חלוקת זמנים לא היא דדלמ' מוקי לה בחצר שיש בה דין חלוק' כדמוקי לה רבא התם וכו' ע"ש ולכאור' יש לתמוה דהיכי מצי' לאוקומה כאידך אוקמת' דר"פ דמחלוק' בחצר שיש בה דין חלוקה אבל בחצר שאין בה דין חלוקה ד"ה מותר וק' דא"כ מ"ט דרבנן דמתירי' בשלמא לראב"י איכא למימר דס"ל דיש ברירה דאפי' בשיש בה דין חלוק' מתיר מה"ט משום דיש ברירה אבל לרבנן דלית להו ברירה אמאי מותר והא יש בה חלוקת זמנים ותו ק' דהא הך אוקמתא מותיב עלה רב יוסף הרי בה"כ דכמי שאין לו בה דין חלוק' דמי ותנן וכו' ואי דחיא ליה הך אוקמתא ומה יענה ר"ן בהך פרכא ואפשר דכונת רשב"א לומר דר"נ מוקי לה דפליגי בתרתי דהיינו בין בחצר שיש בה דין חלוקה בין בחצר שאין בה דין חלוקה וראב"י מתיר בתרוייהו מטעם בריר' וחכמים אוסרים בחצר שיש בה דין חלוקה ואפי' בחצר שאין בה דין חלוקה נמי אסרי מהך טעמא משום דיש בה חלוקת זמנים

ודע דמדברי הרשב"א בתשו' הלזו שכ' דביש לו בה דין חלוקה אע"פ שלא חלקו כלומ' לא מבעיא היכא דחלקו דאסור לא' ליכנס לתוך חלק חברו אלא אפי' בלא חלקו נמי אסור ליכנס אע"ג דלא נתברר כל א' חלקו מעת' אסור משמע דפשיטא ליה דבחלקו מותר ליכנס כל א' לתוך שלו וזה הפך ממ"ש הרשב"א גופי' בחי' והביאו הר"ן שם דאפי' אחר שחלקו אסור ליכנס אפי' כל א' לתוך שלו ע"ש וצ"ע

ותו איכא למידק בדברי הרשב"א במה שהכריח שא"א לחלוק לזמני' ולפיכך אי אפשר לו לאסור אפילו על א' מן השוק וכו' דדברי הרשב"א לא אתיין אלא לפי הסברא ראשונה דדין חלוק' זמני' ליתא כלל אבל לפי הסבר' דאי לא עביד גאא"ג יכולי' לחלוק חלוקת זמני' הדרא קושיא לדוכת' דאפי' בשאין בו דין חלוק' הרי יכול לעשות חלוק' זמני' ואפשר לומר דכונת הרשב"א היא דכיון דדגאא"ג הוא קודם ואם טען א' חלוקת זמנים ושכנגדו טעין גאא"ג לזה שומעי' שאמ' כהלכ' וא"כ אפי' את"ל דאיכא חלוקת זמני' מ"מ חיישי' שמא אידך תובע גאא"ג וכיון דבדינא דגאא"ג י"ל דדילמא איהו מסתלק ולא חברי' לא חשיב דין חלוק' וכמו שכ' הרשב"א שם בסוף דבריו ע"ש

והנה מדברי הרשב"א הללו תשו' מוצאת למ"ש ה' כנה"ג בסי' קע"א אות כ"ז שהביא ראיה לדע' הרא"ש דס"ל דבחצר שאין בה דין חלוק' לא שייך דינא דגאא"ג מסוגייא דפ' השותפי' דמסקי' מחלוקת בשאין בה דין חלוקה אבל כשיש בה דין חלוקה ד"ה אסור וכי לית בה דין חלוקה מאי הוי הא אית בה דינא דגאא"ג אלא כיון דמתני' מיירי בחצר ל"ק וכו' ומיהו אין זו ראיה דאפשר דס"ל דכל שאין בה דין חלוק' שיכול לכופו לחלוק אע"פ שיכולים לעשות בדין גאא"ג אין בה דין חלוק' מקרי ומותר לראב"י וכמו שנר' מדברי הר"ן וכו' ע"ש ולפי דברי הרשב"א הא לא מכרע' דהכא אע"ג דאיכא גאא"ג לא חשיב דין חלוקה משום דלא ידעי' הי מנייהו מוגיד גם מ"ש להביא ראיה לדעת הרא"ש עיין למהר"ם די בוטון סי' נ"ד שכ"כ. גם מ"ש ומיהו אין זו ראיה דאפשר דס"ל דכל שאין בה דין חלוקה שיכול לכופו אע"פ שיכולי' לעשות בדין גאא"ג אין בה דין חלוקה מקרי וכו' וכמו שנראה מדברי הר"ן אפשר דכונתו לחלק דדוקא בשיש בו דין חלוקה הוא דאיכא למימר דמתחל' כשקנאוה מידע ידעי דלחלוק' היא עומדת מש"ה אע"פ שעדיין לא חלקו הו"ל כאלו כבר חולק' משא"כ כשאין בה דין חלוק' הרי מתחלה קנאוה להשתמש בת שניהם כא' וכל שלא עשו חלוק' לא חשבי' לה כחלוק' משום דכל א' הקנה לחברו ההיא שעת' להשתמש בה וכמ"ש הר"ן ע"ש

ודע שמדברי הרא"ש הללו שכתב דבחצר שאין בה דין חלוקה לא שייך דינא דגאא"ג הק' ה' בני חיי שם בשם הר"ש הלוי עמ"ש הב"י שם בסי' קע"א ס"ד בשם הנ"י ובכל דבר שאנו אומרי' שהוא כדי לזה וכדי לזה ובלבד שיוכל להשתמש בחלקו בכל מה שהיה משתמ' בכולו כגון שהיה בכולו ב"א ופורני וכן הסכים הרא"ש ושאר רבותינו ע"ש וצ"ע מ"ש הנ"י בשם הרא"ש עמ"ש הטור בסי' י"ח וה' הנזכר תי' דאין מקום לתמיהא זו דהנ"י לא הזכיר בדבריו דין גאא"ג אלא בדין חלוקה קעסיק דהא דאמרי' שיהא כדי לזה וכדי לזה צריך ג"כ שיהיו כל התשמישי' שוין לכל חלק וחלק ואז יכול לכופו שיחלוק אבל אה"ן שאם יש בבתים דין חלוק' אף על פי שבחצר אין בה דין חלוקה לא שייך דין דגאא"ג אלא משתמשי' בחצר בשותפות וכו' ע"ש ולכאו' נר' דמשמ' ליה להר"ש הלוי כן מדהביא מרן דין זה דהנ"י עמ"ש הטור בשם הרמ"ה שאם באים לחלוק בית או חצר וכו' אין בו דין חלוקה אלא דני' בו דין גאא"ג וכו' לומר דגם בכה"ג שאינו יכול להשתמש בכולו וכו' דאין בו דין חלוק' וממילא דנין בו גאא"ג ומש"ה קשיתיה למהר"ש הלוי ממ"ש הטור בשם הרא"ש דבחצר לית בה דינא דגאא"ג מ"מ י"ל דלדעת הנ"י ס"ל דאין דנין בחצר דינא דגאא"ג כסברת הרא"ש אלא דמרן הביא דברי הנ"י הללו לומר דבכה"ג כגון שהיה בכולו ב"ה ופורני וכו' חשיב אית ביה דין חלוק' ולדעת הרמ"ה עושי' גאא"נ אבל לדעת הנ"י אה"ן דאין בו דינא דגאא"ג אלא ישארו בשותפות ובר מן דין א' הרואה דודאי הכי ס"ל להנ"י כדעת הרא"ש דליכא בחצר דינא דגאא"ג אלא בדין חלוקה קעסיק כמ"ש ה' בני חיי שהרי א' הרואה לה' הנ"י שכתב אח"ך בשם הר' יונה שאם היה חצר שאין בה כדי לזה וכדי לזה גם דינא דגאא"ג לית בה וכו' ע"ש ואם מ"ש לעיל מזה בשם הרא"ש לענין גאא"ג א"כ ק' דברי הנ"י אהדדי

והנה הריב"ש בתשוב' סי' רכ"ז כ' כי י"א דחלוקת זמנים אינה חלוקה ראויה וכו' אלא שמשכירים אות' וחולקים השכר לאמצע וכו' ויש סמך לזה בגמרא ממה שהק' רבא לר"ן לדידך וכו' בכור ופשוט שהניח להם אביהם עבד ובהמה טמאה כיצד יעשו ומאי ק"ל