שו"ת די השב קמח

איברא דמחלוקת הפוסקים היא דה"ה בפ"א מה' שכנים דין ב' עמ"ש הרמב"ם ואם אינו עשוי לשכר אם חצר הוא שוכנים בה שנה שנה וכ' ה"ה בגמ' מאן דלית ליה דינא דגא"א אית ליה חלוק' בזמנים וכ' הר"י ן' מיגש אע"פ שהלכה כדברי האומר דין גאא"ג בזמן שאין א' מן השותפים אומרים כן יש לנו חלוקת זמנים ומבוא' מדברי' דלמאן דאית ליה גאא"ג אין לו דין חלוקה בזמנים וא"כ אם תבע א' דינא דגאא"ג וא' תובע חלוקה בזמנים אין שומעין לו אלא דנין דין גאא"ג. אמנם הרשב"א מסופק בזה שכ' בחי' הובא בש"מ וז"ל לפי פי' זה שחלוקת ימים מחלוקת רבא ור"ן ומחלוקתן תלויה בדין גאא"ג והלכך אנן דקי"ל כר"י ורבא אפשר דקי"ל נמי דחלוקת ימים אינה חלוקה ושוב כ' ומיהו מסתברא דבהא הלכה כר"ן ודינא דגאא"נ לא תליא בהא דהיכא דלא רצו לחלוק מימים הא' כופה את חברו בדינ' דגאא"ג ומיהו היכא דא"ל אידך לא בעינא אלא חלוקת ימים שומעי' לו ע"ש הרי דמספק' ליה להרשב"א דהיכא דא' תבע דינא דגאא"ג וא' אמ' לחלוק בימי' אי מנייהו עדיף אלא דהרשב"א עצמו שם בסמוך עלה דתנן א' עני וא' עשיר שהניח להם אביהם מרחץ אם עשאן לשכר השכר לאמצע וכו' כ' וז"ל לאו למימרא שאם רצה העשיר לומ' גאא"ג שאינו רשאי אלא כל כמה דלא אמר הכי השכר לאמצע תדע דהא מתני' קתני נמי מרחץ ובית הבד וכולה מתני' קאמ' ר"י אין בהם כדי לזה וכו' אית דינא דגאא"ג ואפי' עשאן לשכר ולפ"ז כ"ש בחלוקת ימים שאם אמר הא' לחלוק בימי' והב' אינו רוצה אלא דאמ' גאא"ג שומעי' לו כסבר' ראשונה שכתבתי למעלה והר"י בן מיגש העלה דבר זה בס' עכ"ל הרי דמסיק דדינא דגאא"ג קודם אם הא' תובע חלוקת ימים אך מ"ש דמהר"י בן מיגש נסתפק בזה לכאורה ק' שהרי מדברי מהר"י בן מיגש שכתבנו מבואר בהדיא דס"ל דדינא דגאא"ג קודם לחלוק' זמני' כמ"ש לעיל

והנראה פשוט דמ"ש הרשב"א דמהר"י בן מיגש נסתפק בזה היינו בההיא דמרחץ שעשאו לשכר אי אית ביה דגאא"ג או לא כמ"ש מהר"י בן מיגש שם וז"ל איכא לפרושי דרין קצוב הוא דכל מידי דעביד מעיקרא למיגר כגון מרחץ וכו' כיון דמוגרי לי' תרוייהו לית ביה דינא דגאא"ג וכו' ואיכא לפרושי דהאי עשאן לשכר נמי דקתני במתני' דוקא עני ועשיר דגוד איכא איגוד ליכא אבל שניהם עשירים א"נ עני ועשיר וקאמר ליה עשיר לעני גאא"ג אפי' דבר העשוי לשכר נמי כייפי' לי' לנתבע למיגד או לאוגודי והדבר צ"ע עכ"ל הרי דלא נסתפק הר"י בן מיגש אלא בההיא דמרחץ דכיון דאביה' עשאו לשכר אית לן למימר דשבקי' להו כדמעיקרא דחולקי' לשכר ואהא כ' הרשב"א דהר"י בן מיגש נסתפק בזה ור"ל וא"כ אין מכאן ראיה לומר דמי שתובע גאא"ג וחברו תובע חלוק' ימים דשומעי' לתובע גאא"ג אבל קושטא דהר"י בן מיגש גופי' אע"פ שאין מכאן ראיה מצד הסברא ס"ל דדגאא"ג קודם כמו שהוכחנו מלשונו לעיל

והנה בדברי הרשב"א איכא למידק דמתחלת דבריו מתבאר דלסבר' ראשונה דלדידן דקי"ל כרבא ור"י א"כ חלוקת ימי' אינה חלוקה כלל שהרי כתב אליבא דרבא דחלוקת ימים א"א שאין חלוקת ימים כלל ע"ש ומשמע דאפ' לא תבע א' מהן אלא חלוקת ימים אפ"ה לא עבדי' משום דלא חשיב' חלוקה כלל אבל לפי הסברא שכתב דקי"ל נמי כר"ן ואם טען הא' גאא"ג והב' תבע חלוקת זמנים שומעין לו משום דחלוקת ימים נמי חשיב' חלוק' ואלו בסוף דברי הרשב"א שהסכים לסבר' ראשונה. משמע דלפי סברא א' נמי חלוקת ימים חשיב' חלוקה אלא שאם תבע הא' גאא"ג והב' חלוק' ימים דנין בדינא דגאא"ג אבל אם לא תבע א' מהן גאא"ג חולקים להם בחלוקת ימים ע"כ נראה דמ"ש הרשב"א בתחלת דבריו דאליבא דרבא דחלוק' ימים אינה חלוקה כלל היינו לגבי גאא"ג א"נ לגבי שכירות ונ"מ דאם הא' תבע גאא"ג א"נ שכירות והא' תבע חלוקת ימים אין שומעין לו משום דלא חשיב' חלוקה לגבי גאא"ג ואפי' לגבי שכירות אבל אם אי אפשר בחלוקת גאא"ג או בחלוקת שכירות אה"ן דחולקים להם בחלוקת ימים וכההיא מתני' דמי שחציו עבד וחב"ח דקתני עובד לזה יום א' ולזה יום א' מה שאין כן לסברא ב' דהרשב"א דקי"ל נמי כר"ן א"כ חלוקת ימים שוה לשאר חלוקות ואם תבע הא' דינא דגאא"ג או שכירות והא' תבע חלוקת ימים שומעין לו וחולקים לימים כל היכא דליכא הפסד

ולפי האמור ממה שמתבאר מדברי הרשב"א שכתבנו יש לתמוה עמ"ש הריב"ש בסי' רכ"ז שמחלוקת לראשונים איזה יותר ראויה חלוקת או חלוקת השכירות כי יש מהן אומרים שחלוקת הזמנים חלוקה ראויה כיון שהדבר בעצמו אין בו דין חלוקה גם אין חולקין אותו לזמנים אלא שמשכירין אותו וחולקין השכר לאמצע וכו' ויש סמך לזה מה שהקשה רבא לר"ן לדידך דאמרת לית דינא דגאא"ג וכו' משמע דרבא פשיט' ליה שלעולם אין חולקין לימים אלא לשכר וכו' הנה מכאן שלדעת שניהם אין חולקין לימים אלא לשכר ואף אם אפי' בעלמא קאמר חולקין לימים משמע דלא קי"ל הכי דלדידן דקי"ל דאית דדגאא"ג נקטי' כרבא דאין חולקין. לימים אלא לשכר ודעת ר"ת דחלוקת ימים עדיפא ואין חולקין לשכר אלא כגון מרחץ וכולי העשויים לשכר ובשאר דברים חולקים לימים ואף רבא סבירא ליה הכי כשהשותפים חלקם שוה וכן דעת הרמב"ם והרשב"א ז"ל את"ד עש"ב הרי דס"ל דלדעת הרשב"א אפי' רבא מודה דחלוקת ימים עדיפא משכירות ולפמ"ש מתבאר דעת הרשב"א דס"ל דלרבא לעולם ס"ל דחלוקת ימים אינה חלוקת כלל כדעת י"א קמא שכ' הריב"ש ולעולם חלוק' שכירות עדיפא מחלוקת ימים. אך מ"ש הריב"ש שכן דעת הרמב"ם כן הוא מבואר מדברי הרמב"ם בפ"א מה' שכני' שכ' אם היה המקום עשוי לשכר שוכרי' אותו וחולקי' שכרו ואם אינו עשוי לשכר אם חצר הוא שוכני' בה שנה שנה וכו' מבואר מדבריו דאם אינו עשוי לשכר חולקי' אותו לזמני' ואין יכול לכופו כדי להשכירו וה"ה נמי דאין א' מהן יכול לכוף לחברו לומר שכור אתה או אשכור אני דכמו שאינו כופהו להשכיר לאחרי' ה"נ אינו יכול לכופו שישכור א' מהם כנדון דהריב"ש וכ"פ מור"ם בהג"ה בשם הריב"ש ע"ש

ונראה להביא ראיה לדעת הרמב"ם ור"ת דס"ל דחלוקת שכירות אינה חלוקה מדפריך ליה רבא לר"ן לדידך דאמרת לית דינא דגאא"ג בכור ופשוט היכי עבדי ומאי פריך ואמאי לא ניחא לי' למימ' דבכור ופשוט משכירי' אותו וחולקי' השכר והבכור נוטל ב' חלקי' ופשוט נוטל חלק א' דהא לדעת ר"ת לא ס"ל דשכירות חשיב ראוי וכנר' מדברי התוס' וכ"ה מבואר מדברי הרמב"ן בחי' ע"ש ומדלא ניחא ליה לרבא הכי ש"מ דס"ל דחלוקת שכירות לא חשיב' חלוק' כלל והטעם מבואר משום דכל א' רוצה להשתמש בחלקו ובשלמא בחלוק' ימים הרי כל א' משתמש בחלקו אבל בשכירו' כל