שו"ת די השב קמה

היו פורעי' מיהו אם לא היו רוצים לפרוע נפרע מן הערב דהיונו אין לו נכסי' ללוה דודאי אם אין לו נכסי' שאין הערב יכול לדחותו וכו' כ"ה הגי' בספרי' שלפנינו וכונתם מבוארת דכמו שאין נכסי' ללוה דאין הערב יכול לדחותו עד שישכיר עצמו אלא חייב לפרוע מיד ה"נ אם אין היתומים רוצים עכשיו אין הערב יכול לדחותו עד שיגדלו היתומים אבל מהרש"ל הגיה דודאי אם אין נכסים יכול הערב לדחותו וכו' ומחק תיבת שאין ע"ש ולפי הגה"ה זו אין דברי התו' מובני' שהרי כתבו מיהו אם לא היו רוצים לפרוע נפרעי' מן הערב דהיינו אין לו נכסים ללוה מבואר מדבריהם דכשלא היו רוצים לפרוע נפרע מן הערב ומדמי לה כמו אין נכסי' ללוה דחייב הערב לפרוע וא"כ היכי כתבו אח"כ דודאי אם אין לו נכסים יכול הערב לדחותו דהוי הפך דבריהם ושו"ר שכן מתבאר בפסקי התו' סי' שס"ד וז"ל ערב יתומים נגד מי ולא פרעוהו גובה מן הערב מיד אין נכסים ללוה לא דחי' למלוה עד שיקנה הלוה הרי מבואר כמו שכתבנו

עוד כ' הרא"ש שם וז"ל וכן נמי זכרים ונקבו' בכלל יתומים ול"ד להא דאמרי' בירוש' מי שאמ' נכסי לבני הבנות בכלל ואם בשעת מיתה אין הבנות בכלל וכיוצא בזה גם בבבלי ב"ב קמ"ג ההוא דשדר חתיכות דשיראי לביתי' אר"א הראוי לבנים לבנים הראוי לבנות לבנות תו גרסי' התם נכסי לבני והו"ל בדא וברת' וכו' דאין הבנות בכלל ומאי שנא דבעובד' קמא קאמ' הראוי לבני' לבני' והראוי לבנו' לבנו' אלא עובדא קמא לא הוה בשעת מיתה ועובדא בתרא הויא בשעת מיתה ע"ש ולכאורה ק' דמאי ק"ל מעובדא קמא דהתם שאני משום דשלח לביתו בסתמא ולא קאמ' לבני משא"כ בהך עובד' בתר' דפי' ואמ' לבני' דאין הבנו' בכלל וכדמוכח לה התם בגמ' מקראי דקרו אינשי לברא בני. וראינו לה' שמע יעקב פ' בא שכ' וז"ל שהרא"ש כתשו' הק' לישני דהש"ס דסתרי אהדדי בפ' י"נ דאמרי' התם ההוא דשלח שיראי לביתי' לבניו אר"א הראוים וכו' דמשמ' דאע"ג דקאמר לבניו אעפ"כ בנות בכלל ואלו התם לקמן אמרי' ההוא גברא דאמ' נכסי לבני והו"ל ברא וברתא ומבעי' לי אי קרו אינשי לחד ברא בני משמ' דאי קרו אינשי לחד ברא בני פשיטא לי' דאין הבת בכלל ומאי שנא ע"ש ולא דק דבעובד' קמא לא הוזכר לבני כלל

והנראה דהרא"ש מאי דקשי' לי' הוא דהא היכא דאמ' לבני אע"ג דפשט' דלישנא משמ' דקאי גם על הבת אפ"ה דחקי' לישנא כי היכי דנוקי ירוש' אדינא וא"כ כ"ש היכא דקאמר סתמא דבפשיטות י"ל דאין דעתו אלא דלוקי אדינא דירוש' דאין הבנו' בכלל. והנה ראינו להרשב"ם בסוגייא שם שכ' וז"ל וסתם שלח לחלק לבני ביתו ע"כ ומשמ' דר"ל דהכי שלח ואמ' שאלו לחלק לבני ביתו וכ"נ מדברי הטור סי' רמ"ז שכ' וז"ל השולח חפצי' שיתנו לבני ביתו וכו' וכ"כ ה' מח"א ה' זכיה סי' מ"ג על מה שסיים הטור כ' הרמ"ה וכו' דמיירי בשלח ואמ' אלו לבני ביתי דאז בנותיו בכלל ע"ש אשר עפ"ז אין מקום לקושי' הרא"ש הלזו דכיון דפי' ואמ' לחלק לבני ביתו פשיטא דזכו בו כולהו מש"ה אמרי' הראויים לבנים לבנים הראויים לבנות לבנות

עוד כ' הרא"ש וז"ל אלא דעובדא קמא לא הוה בשע' מיתה ועובדא בתרא הוה בשעת מית' אלמא דבשעת מיתה אין הבנות בכלל ואיכא למימר ה"ד היכא דאמ' לבני אין הבנות בכלל אלא דבחייו אנו אומרים שאדם חפץ בכבוד בנותיו שיהיו מלובשות בכבוד אבל לאחר מיתה יש להם לבנות עישור נכסי אבל הכא דאמ' יתמי אחותו אין להוציא בנות מכלל יתומים את"ד ע"ש הנה מדברי הרא"ש הללו מבואר דאע"ג דאמר נכסי לבנאי ואין הבנות בכלל מ"מ לענין עישור נכסי לא אפקינהו ונוטלו' עישור ומאי דהוצרך לומר לבנאי אינו אלא שאם מצא דייתיקי ומתנה שלא יהא בה כלום וכמ"ש התו' בד"ה ת"ש ע"ש מיהו בספרים שלפנינו הגי' היא בגמ' מי קרו אינשי לברא בנאי ולסלוקי ברתא מעישור נכסי ומהרש"ל מחק גי' זו וכ' שהתו' מפ' בע"א ע"ש ומשמ' דלדעת התו' אין הדין כן וכמ"ש הדרישה ע"ש. אך ראינו לה' ח"ה שכ' דלא ניחא להו למימר כפי הכתו' בספרים דלסלוקי לברתא מעישור נכסי עביד הכי משו' דלקמן גבי נכסאי לבני והו"ל ברא ובר ברא ליכא למימ' הכי אלא כמ"ש התו' ע"ש ולפ"ז יש לצדד דאה"נ דהתו' מודו דאין להם עישור נכסי אלא משום דתי' זה לא שייך לקמן מש"ה כתבו יישוב דסליק לכולה סוגייא ועיין לה' כנה"ג שם בסי' רמ"ז הגה"ט אות ד' מ"ש בשם ס' מורה צדק ודוק

ודע דמדברי הרא"ש נר' דגבי בני אחותו דה"ה היכא דאמ' לבני אחותי אע"ג דהוי לאחר מית' אפ"ה הבנות נמי בכלל שהרי הכא לא שייך טעם זה דעישור נכסי שהדי הבנות אין להם עישור נכסי מהאם וא"כ הוי נמי הבנות בכלל אלא שמדברי הרא"ש שכ' אבל הכא דאמ' ליתמי אחותו משמע דדוקא משום דאמר ליתמי הא אלו אמ' לבני אחותי ה"נ דאין הבנות בכלל ועוד יש לדקדק מדברי הרא"ש דאפי' מחיים היכא דאמ' לבני אחותי אין הבנות בכלל דע"כ לא כ' הרא"ש דמחיים הבנות בכלל הוא משום דניח' ליה שיהיו בנותיו מלובשו' ומכובדות אבל לגבי בני אחותו ליכא למימר דניח' ליה שיהיו מלובשות ומכובדות וה"נ דבני אחותו דוק' קאמ' ואין הבנות בכלל אמנם מדברי הרשב"א ח"ב סי' רט"ו מבואר דכל שאינו מחמת ירוש' אלא מחמת מתנה הבנו' נמי בכלל אבל כל שהוא מחמת ירוש' לא משמע אלא דוקא בנים ולא בנות ע"ש

והנה מרן הב"י שם כ' דמדברי הרשב"א בתשו' סי' תתקס"ג נר' שחולק על תשו' הרא"ש ע"ש וה מח"א בה' זכיה סימן מ"ד כ' דז"א דהרשב"א מיירי כשהיתומים ראויים לירש ואע"ג דלשון זה משמ' בני' בין בנות מ"מ כיון דאין אדם רוצה לעקור נחלה דאוריית' ודאי דלבנים הראויים לירש כיון ע"ש וכה"ג כ' הנ"י וז"ל והיכא שאין לו בנים ויש לו בני בנים ויש לו בנות ואמ' נכסי לבנאי מספק' לן אי משום בני בנים קאמ' או משו' בנות ודעת רבותי דמשום בני בנים קאמר שהם ראויים ליורשו ועומדים במקום בנים ע"ש

עוד כ' הרא"ש וז"ל אבל בשעת מיתה שבא להנחיל אנו אומדים דעתו שאינו רוצה להעביר הנחלה מן הבנים לבנות כי עבירה היא דאמ' שמואל וכו' לא תהוי וכו' וכ"ש מברא לברתא ע"ש ולכאורה מדברי הרא"ש הללו ק' עמ"ש הכנה"ג בח"מ סי' רפ"ב אות ט' שלא אמרו אין רוח חכמים נוחה הימנו אלא דוק' בכותב נכסיו לאחרים והניח לבניו אבל בנותן נכסיו לא' מבניו כגון שרבה לא' ומיעט לא' אע"ג דאמ' שמואל לר"י לא תהוי באעבורי אחסנת' וכו' אינו בכלל דאין רו"ח נוחה הימנו ע"ש וב"כ מהריב"ל ח"ג סי' צ"ג וז"ל ואיברא דיש מקום לחלק ולומ' דנ"ד דאעבורי אחסנת' לא הוי אחזוקי אינשי ברשיעי כיון שהתורה נתנה רשות לאב להנחיל למי שירצה וא"כ אין כאן עבירה אלא עצה טובה ע"ש ולכאו'