שו"ת די השב קמד

בעש"ג שאין בה קנין וקנה הגוי מישראל וחזרה להיות מתורת שליחות ואין שליחות לגוי

סימן כ"ד

על ענין קרקע הנמכר בהטבה ומת הלוקח בתוך זמן ההטבה אם הבכור שלו יורש פ"ש באותו קרקע ועוד יש להסתפק היכא שנמצא כתוב בשטר ההטבה דלאחר הזמן יכול לפדות בכל עת שירצה ועבר הזמן ואח"כ מת הלוקח דעדיין לא עמד המוכר לפדות והרי היא עכשיו ביד הלוקח אם בכור הלוקח נוטל בה פי שנים

תשובה היכא דמת הלוקח בתוך זמן ההטב' פשיט' ודאי דהבכור שלו נוטל בה פ"ש כדאמרי' בפ' אז"נ דס"ז ע"כ ר"פ ור"ה ברי' דר"י אמרי תרוייהו האי משכנת' באתרא דמסלקי וכו' ובאתרא דלא מסלקי ב"ח גובה הימנו ובכור נוטל כה פי שנים ואין השביעי משמטת' וכו' וא"כ ה"נ במת הלוקח כתוך הזמן כ"ש דבכור של לוקח נוטל בה פ"ש אמנם היכא דכתוב בשטר דלאחר הזמן יכול לפדות בכל עת שירצה ומת הלוקח אחר הזמן אם נוטל הבכור של לוקח פ"ש באותו קרקע נר' דבאנו למחלוקת מהר"י הלוי והרשב"א שכ' הטור בח"מ סי' הע"ח וז"ל המלוה על משכונה של קרקע באתרא דלא מסלקי שקיל בה פ"ש וכו' פי' הר' יוסף הלוי הא דשקיל באתרא דלא מסלקי ה"ד דלא מטא זמנא בחיי אבוהון דאז כקרקע דמי כיון דלא מצי לסלוקי אבל מטא זמנא בחיי אבוהון לא שקיל ורשב"א כ' הא דלא שקיל באתרא דמסלקי היינו באתרא דמסלקי מיד אבל בסתם מקומות וסתם משכנת' שתא הוי כמכר לעולם ואפי' לאחר הזמן וכו' ע"ש ה"נ בנ"ד לדעת מהר"י הלוי כיון שכבר עבר הזמן אין הבכור נוטל פ"ש אבל לדעת הרשב"א כיון דעיקר המכירה לזמן אע"ג דעבר הזמן חשיב שלו והבכור נוטל בה פ"ש ומרן בש"ע סי' רע"ח דין ז' פסק כדעת מהר"י הלוי וא"כ בנ"ד כשעבר זמן ההטבה ויכול המוכר לסלקו בכל זמן אין הבכור נוטל בה פי שנים

אמנם נר' דיש לדחות דבנ"ד אפי' מהר"י הלוי מודה דאפי' במת הלוקח לאחר הזמן זוכה הבכור של לוקח משום דהכא מעיקרא בתורת מכר נחית לה מש"ה אפי' עבר הזמן כל זמן שלא סילקו המוכר חשיב' מכורה היא בידו ויש להביא ראיה ממוכר שדהו בזמן שהיובל נוהג דאמרי' בס"פ השולח בבור נוטל פי שנים בשדה החוזרת לאביו ביובל ע"ש וה"נ כל זמן שעדיין לא הגיע היובל אם מת הלוקח הבכור שלו נוטל בה פי שנים אע"ג דלאחר ב' שנים למכירה מצי המוכר לסלקו וק' לדעת מהר"י הלוי אלא ודאי דיש לחלק דשנייא היא משום דבתורת מכר נחית לה משא"כ במשכנת' וכ"כ הרב זרע יעקב בתשו' סי' נ"א ע"ש א"כ ה"נ בלוקח שדה בהטבה אע"ג דעבר הזמן נוטל בכורו של לוקח

איברא דהיא גופה צריכה רבה דאע"ג דאמרינן בס"פ השולח בכור נוטל פי שנים כשדה החוזרת לאביו ביובל אפשר דאם מת הלוקח אחר שתי שנים שיוכל לפדות המוכר אה"ן דס"ל למהר"י הלוי דאין הבכור של לוקח נוטל בה פ"ש כיון דיכול לסלקו מידי. דהוה אמשכנת' דס"ל דכי מטא זמנא בחיי אבוהון דאין הבכור של מלוה נוטל בה פ"ש אך את זו מצאנו בתשו' הרשב"א ח"ה סי' ר"ט שכ' וז"ל ומסתברא דאפילו עבר הזמן כל שהיתה המשכונה תחלתה לזמן קרויה אתרא דלא מסלקי וכו' ותדע שאין לנו לומר שאינו שלו כמו שלמד אות' ר' יוחנן בב"ק דס"ט ע"ב מדכתי' כי יקדיש את ביתו קדש ודרשי' מה ביתו ברשותו אף כל ברשותו מה ביתו שלו אף כל שלו ואפ"ה אדם מקדיש שדה מקנה ואפי' בזמן שהיובל נוהג וכדכתיב ואם משדה מקנתו יקדיש איש ואע"פ דחוזר לבעלים ביובל ועוד גם הבעלי' יכולי' לגאול אחר שתי תבואו' אלמא כשלו חשבי' לו' עכ"ל ע"ש הרי מבואר דלענין הקדש אע"ג דבעי' כיתו שלו אפ"ה הקונה שדה בזמן שהיובל נוהג ואפי' לאחר שתי תבואו' יכול להקדישה וחשיבא שלו וזו היא ראייתו של הרשב"א לדעתו דבמשכנת' באתר' דלא מסלקי אפי' מטא זמנא. בחיי אבוהון הבכור נוטל בה פ"ש וא"כ היא גופה קשיא לדעת מהר"י הלוי דס"ל דבמשכנת' דאי מטא זמנא בחיי אבוהון לא שקיל בכור פ"ש וע"כ לומ' דיש לחלק בין מכירה למשכנת' לדעת מהר"י הלוי וכמ"ש ולפ"ז בנ"ד לכ"ע בכורו של לוקח נוטל בה פ"ש ואפי' שעבר: זמן ההטבה מידי דהוה אשדה החוזרת ביובל

והנה ה' זרע יעקב סי' מ"ז נשאל במוכר קרקע בהטבה לזמן ומת בתוך הזמן וכשהגיע זמן ההטבה עמדו היורשי' וסילקו הלוקח במעו' אם הבכור נוטל בה פ"ש אי חשיב ראוי או מוחזק ועיין עוד שם בסי' מ"ח דנסתפק ג"כ בכה"ג אי חשיב ראוי או מוחזק לענין כתובת אשה עש"ב ועיין בתשו' המכי"ט ח"ב סי' קצ"ה דנר' דס"ל דחשיב מוחזק לענין ב"ח ולענין כתובת אשה ע"ש ודוק

סימן כ"ה

כתב הרא"ש בתשו' כלל פ"ה סי' ג' על ראו' שצוה מחמת מיתה והיתה לו בת וחילק נכסיו ואחר שחילק מה שרצה כ' והשאר יחלוקו ב' אחיותי ויתמי אחותי והנה יתמי אחותו זכרים ונקבות וכו' ונ"ל דזכרי' ונקבות קטנים וגדולים הכל קרויים יתומים אלא שיש מקומות שתיקנו חכמים תקנה דלא שייכ' בגדולי' ומצינו יתמי בגמ' שהוא דוקא גדולים בפ' בתרא דב"ב דקע"ד ע"א ההוא ערבא דפרעי' למלוה מקמי דלודעינהו ליתמי משמע הא אודועינהו ליתמי עומדים בדין עם המלוה או עם הערב אלמא גדולי' נינהו את"ד ע"ש וצ"ע דהא בגמרא התם קאמר ויתמי לאו בני מעבד מצוה נינהו אלמ' דבקטנים מיירי דאי בגדולי' היכי קאמ' דלאו בני מעבד מצוה נינהו וע"ש בהרשב"ם דמפ' לה דביתומים קטנים מיירי וכ"כ הנ"י וז"ל דביתומי' קטני' מיירי והא דקאמ' מקמי דלודוענהו ליתמי לאו למימרא דאי אודוענהו הוו חייבי' אלא דאי אודוענהו היה הערב פטור ע"ש והר"ב בש"מ בס"ס הרמ"ה כ' דאי אודוענהו מקמי' דלפרעי' וכו' מצריכנהו למפרעי' דלא גרעי מפעוטות וכו' דמקחן מקח וכו' ואמירה דידהו לענין מצות כמו"מ דעלמא דמי והאי נמי כיון דמצוה היא מחייבי באמירה בעלמא ע"ש. גם הטור בסימן קל"ז מבואר דמפ' הסוגייא דביתומי' קטני' דוקא מיירי וע"ש בב"י והוא הפך הרא"ש והתימ' דהטור עצמו בסי' רמ"ז הביא תשו' הרא"ש הלזו ע"ש וע"ש לה' כנה"ג הגב"י אות ז' ודוק

והנה התוס' שם בד"ה מקמי דלודוענהו וכו' כ' וז"ל מיהר לפרוע וכו' שאם היה מודיע שמא