שו"ת די השב קמג

בפי"א מה' שמטה הק' ע"ד הראב"ד וה"ה הללו מדאמ' בירוש' בס"פ השולח קנה שדה ביובל ר"א אמר קנה קרקע אבא בר ממל אמר לא קנה קרקע מתיב ראב"מ לר"א על דעתך דאת אמר קנה קרקע יחפור בה בורות שיחי' ומערו' א"ל התורה אמרה ושב לאחוזתו בעינו ע"כ נתבאר מזה דלכ"ע הקונה בזמן שהיובל נוהג אין הלוקח משנה אותו דכתי' ושב לאחוזתו וכו' ע"ש ונרא' דל"ק דשאני חפירת בורות שיחי' ומערו' דהוי שינוי בגוף הקרקע משא"כ בנין והריס' ושאר עניינים יכול לעשות כיון דגוף הקרקע קנוי לו וכן נר' מדברי הרשב"א בחי' בפ' השולח דמ"ז אהא דאמרי' התם אבל יש קנין לגוי בא"י לחפור בה בורו' שיחי' ומערו' שכ' וז"ל כלומ' שאינה בקנין פירות לבד שאינו יכול לחפור בה בורות שיחי' ומערות ואף הלוקח שדה בזמן שהיובל נוהג אינו יכול לקלקלה ולתפור בה וכו' וכאות' שאמרו בירוש' דפרקין וכו' ע"ש הרי מבואר דחפירת בורות שיחי' ומערות הוי קלקול והכי דייקי דברי הירוש' דקאמר על דעתך דאת אמר יחפור בה בורות שיחי' ומערות ולא קאמר יבנה ויסתור יטע ויעקור אלא משמע דכל הני פשיטא ליה דיכול לעשות כיון שאינן שינוי וקלקול בגוף הקרקע ול"ק ליה אלא יחפור בה בורות שיחי' ומערות דאי אמרת דקנה קרקע אמאי לא יחפור בה בורות וכולי כאדם העושה בשלו: ודע דממה שנתבאר בדברי הירוש' דבקונה בזמן שהיובל נוהג יכול לעשות בה כחפצו ורצונו לסתור ולבנות וכו' וכדעת הרמב"ם והראב"ד וה"ה ואף לענין לחפור בה בורו' שיחין ומערות אי לאו דגלי קרא ושב לאחוזתו הו"א דיכול נמי לחפור בורות וכו' יש לתמו' על מהר"ם בתשו' הארוכות סי' תר"ף שכ' וז"ל ועוד יש להבי' ראי' מהא דתנן בערכי' בפ' המוכר שדהו מכרה לא' במנה והא' מכרה לב' במאתים וכו' וכל מוכר שדהו בשעה שהיובל נוהג אינו אלא כשכירו' בעלמא הואיל וסופו לחזור ביובל וכו' ע"ש והוא תימה דמוכר שדהו ביובל הוי מכירה גמורה לזמן שהרי יכול לבנות ולנתוץ ולכך יכול הוא למכור לאחר ול"ד לשכירות ועוד שהרי בקונה שדה בזמן שהיובל נוהג יכול להקדישו כדכתיב ואם משדה מקנתו יקדיש איש אלמ' דחשיב' שלו וכמ"ש בתשו' ח"ה סי' ר"ט ע"ש ואלו שוכר לא מצי מקדיש

סימן כ"ג

יש לחקור היכא שמכר לזמן בהטבה ואח"כ עמד ולוה מאחר בתוך זמן ההטבה אי חל על אותו קרקע שמכר בהטבה שעבוד דב"ח ב' ונ"מ אם עמד המוכר אח"כ ומכרה לאחר שכ' הרשב"א בתשו' והביאה מרן הב"י סי' ק"ד מחו' א' דאם ימכור הלוה בעצמו כדי להגבו' לשמעו' המוקדם בהא ודאי אם באו לוי ויהודה לגבו' ולא יספיקו להם שאר נכסי' של לוה דחוזרי' וגובי' מלוקח זה ע"ש וא"כ ה"נ אם מכרה הלוה עצמו כדי להגבו' לבעל ההטבה י"ל דחוזר הב"ח וגובה אותה מן הלוקח. אמנם נר' דע"כ לא כ"כ הרשב"א אלא בסתם הלואה שעדיין הקרקע תחת ידו ורשותו של לוה ואין כאן אלא שעבוד בעלמא ומש"ה אם מכרה הלוה בעצמו כדי לגבו' את החוב המוקדם דינא הוא דשאר ב"ח טורפי' אותה מן הלוקח משום דכיון שמכרה הלוה בעצמו הלוקח עומד במקום הלוה ולאו כל כמיני' דלוה להפקיע שעבוד ב"ח המאוחר משא"כ כשהיא מכורה בהטבה שהיתה מכורה מכירה גמורה שהרי הבית היה מופקע מרשותו לגמרי והיתה מכורה לגמרי בלא שום תנאי וכבר נסתלק' ידו מעליו וכמ"ש ה' גו"ר בחח"מ כלל ג' סי' ל"א אם עמד הלוה ומכרה להגבו' לבעל ההטבה אין ב"ח יכול לטרוף אות' מהלוקח כיון שלא הית' ברשותו של לוה כלל ולפ"ז נר' דה"ה היכא שהיתה ממושכנת באופן שאינו יכול לסלקו בתוך זמנו לא חל עליה שעבוד ב"ח לענין זה שאם עמד הלוה ומכרה לאחר דאין ב"ח המאוחר טורף מהלקוחו' שהרי כ' הרשב"א בתשו' ח"ה סי' ר' דמשכונה נמי חשוב' כמו מכר אצלו ובסי' ר"ט כ' דאפי' לאחר הזמן הרי היא כמכורה אצלו לעד זמן שיפדנה כיון שתחלת' לזמן הית' ע"ש ובמ"א כתבנו בזה. עוד נר' לפ"ז שאם מכר קרקע לגוי בהטבה כדין הטבות שלנו דהיינו מכירה גמורה בלא שום שיור ותנאי ומופקעת מרשותו לגמרי נר' ג"כ דהוי מכר גמור ולא חל עליו שעבוד ב"ח מאוחר לענין זה כמו מכר לישר' שאין שום טעם לחלק ביניהם ואפי' לא היתה ג"כ ביד הגוי אלא בתורת משכנת' חשיב' נמי כמכורה אצלו לפי שבדיניהם ג"כ חשיב' מכורה עד שיהא נפרע וכמ"ש מו"ה הרמ"א ז"ל בס' משחא דרבותא סי' קכ"ג סי"ד והביא ראיה ממ"ש בי"ד סי' קע"ב גוי שמשכן חצרו לישר' וחזר הגוי ומכרה לישר' אחר אין הממשכן חייב להעלות לו שכר וכ' הש"ך לפי שבדיניהם הרי היא כמכור' ולמד מזה הרב דה"ה ביש' שמשכן ביתו לגוי דהרי היא כמכורה אצלו ע"ש הרי דבמשכונה נמי ס"ל דהוי מכור' וכ"ש הכא שמכרה בהטבה דנפקעת מרשותו לגמרי

ואגב אורחין יש לעמוד עמ"ש הרב עוד שם על נדון שלו בישר' שמשכן ביתו לגוי והתנו ביניה' שאם לא יפרענו לאחר שנה שימכור הגוי הקרקע שבידו דמכירתו מכירה אבל הרשב"ץ ח"א סי' נ"ב כתב על כיוצא בזה וז"ל ועוד אפי' בחיי המרש' לא היתה מכירת הישמעאל המורש' כלום דהא קי"ל דאין שליחו' לגוי ע"ש ואנן בתר פסקי מרן גרירנא שכ' בסי' קכ"א ס"א שאם א"ל שלח חובי ע"י פ' אפי' שהשליח גוי וחש"ו ונאבדו פטור וכ' הטור אע"פ שהשליח גוי וחש"ו שאינן בני שליחו' ע"ש וצ"ע דהרי קושטא הוא דקי"ל דאין שליחו' לגוי וכדאיתא בפ' האיש מקדש שהביא הרשב"ץ ואדרבא תק"ל על הטור ומרן שכתבו דאפי' שהשליח גוי וחש"ו ונאבדו פטור אע"פ שאין שליחות לגוי. איברא דמההיא דמרן אין ראיה כלל דהתם ה"ט דפטור לאו משום דיש שליחות לגוי שהרי חש"ו מצד עצמן לאו בני שליחו' נינהו שהרי אין בהן דעת אלא דעיקר טעמא הוא דהו"ל כמו שא"ל זרוק חובי והפטר ונאבד בזריקתו דפטור כמו שפסק מרן שם דה"נ באומ' שלח לי חובי ע"י גוי וחש"ו דפטור מה"ט האמנם אעיקר' יש להביא ראיה לזה דיכול הגוי למכור הקרקע לישראל ולא הוי בכלל ההיא דאין שליחות לגוי מדכתב הטור ס"ס קכ"ג וז"ל ר"ת היה רגיל לשלוח הרשאה ביד גוי וכו' וצריך ליזהר שלא יכתבו בהרשאה שביד הגוי וקנינא מיני' דאין שליחו' וזכיה לגוי אלא יכתבו וקנה הגוי וכו' ע"ש ואע"ג דההרשאה שכ' לו היא גופה הוי' שליחו' כבר כ' הלבוש דהטעם משום דע"י ההרשאה הוא מקנה לעכו"ם אותו הדבר שיש לו גבי המחזיק ע"י חליפים וקנאו העכו"ם וכו' עיין שם וא"כ ה"נ בכותב לו הרשאה למכור או מקנה לגוי אותו הקרקע שרוצה למכור והגוי מוכרו אח"כ. ומ"ש הרשב"ץ דלא היתה מכירת הישמעאלי כלום דאין שליחות לגוי אפשר לומר דהרשב"ץ לא מיירי אלא בשכתב לו הרשאה