שו"ת די השב קמב

דתרוייהו חשיבי קנין פירות והנה בס' זרע יעקב למהר"י בן נאיים סי' ט"ל רצה לדמות הא דקונה בהטבה לההיא דמוכר שדהו בזמן שהיובל נוהג וכ' דלא דמי למוכר שדהו לפירות ובזמן היובל דהתם ממילא הדרא דבמשלם שנייא תיפוק ארע' בלא כסף ומשכונה נמי דלוה מצי מעכב ולא המלוה משום דזוזי הוא דאית ליה עליה אבל הכא מי יימר דהדר' ותנאה בעלמ' הוא דאית לי' עלה אבל בתוך הזמן מכירה גמורה היא וכו' ע"ש ולא רק דהא בארעא דחד ובתי דחד אמרי' דאם יש לו לבעל הבנין זכות בגוף הקרקע דהיינו שהבנין הוא לזמן ידוע שאינו יכול לומר לו בתוך הזמן הרוס בניינך וכו' ובהא ודאי דלאחר זמן הידוע תיפוק ארע' בלא כסף דומה ממש למוכר שדהו בזמן שהיובל נוהג ואפ"ה קי"ל דהוי מצרן לזכות אפי' בקרקעו' עו' הסמוכים אמנם נרא' לחלק דאע"ג דכל הני דמו ממש למוכר שדהו בזמן שהיובל נוהג דלדעת ר"ל לא הוי אלא קנין פירות מ"מ לענין מצרנו' שפיר הוי מצרן כיון דמ"מ יש לו זכייה בגוף הקרקע ולא דמי למשכנת' שאין לו אלא דוק' פירו' כמ"ש : המגיה בט"ז ע"ש

אך לכאורה יש לעמוד בזה דגבי משכנת' פסק מרן דלוה מצי מעכב ולא מלוה ואלו בסעיף י"ד פסק דבעל בנכסי אשתו יש לו דין מצרנות שאם יש לו קרקע מנכסי מלוג ובאו למכור הקרקע שאצלו ה"ז מסלק את הלוקח וכו' ואפי' קנו מיד האשה שמחלה וכולי אינו מועיל והבעל מסלקו עמדה האשה מדעת' וסילק' את הלוקח אם רצה הבעל יקיים ואם רצה לא יקיים ע"ש ולכאורה זה ודאי דומה למשכנת' שאין לו אלא פירות וכיון דבמשכנת' לוה מעכב ולא מלוה א"כ ה"נ אמאי הבעל מעכב ומה שתירץ בזה ה' ורע יעקב שם משום דהנאה זו דמצרנו' חשיב' פירי ע"ש לית' דבמשכנת' כיון דיש לו פירות נימא נמי דמצרנו' חשיב' פירו' ואמאי לא מעכב נמי המלוה כיון שהפירות שלו ואין טעם נכון לחלק ביניהם. אמנם כבר כ' הכנה"ג בסי' קע"ה הגה"ט אות ק' דאפי' למ"ד יורש הוי אין במחילת' כלום משום דידו כידה כדאמרי' בפ' הכותב דפ"ה ע"ב ועיין בר"פ דפ"ג דאמר רבה ידו עדיפא מידה ועיין בתו' בפ' אע"פ דנ"ט ע"ב בסד"ה קונמות וכו' ע"ש

באופן דנקטי' לענין הלכה דהלוקח קרקע בהטב' לזמן חשיב שפיר בר מצר' לקרקעו' הסמוכי' ולפ"ז אם קדש זה הלוקח קרקע בהטבה בזמן היות הקרקע בידו וקנה קרקע הסמוך לו אין בר מצרא יכול לסלקו מאותו הקרקע שהיה בהטבה כשנשלם זמן ההטב' משום דהלוקח עצמו נעשה בר מצרא ע"י אות' קרקע שניה שקנה וזה פשוט וכ"כ ה' זרע יעקב סי' ל"ח ע"ש

ומה ששאלת לענין גוד או איגוד לכאורה נר' דכיון דכבר נתבאר דלענין דינא דב"מ חשבי' לי' בר מצרא דחשיב שפיר בעל הקרקע ה"נ לענין דינא דגוד או איגוד חשיב שפיר בעל הקרקע ודייני' ליה בדינא דגוד או איגוד אמנם כד דייקי' נר' דלא דמי דודאי דלענין זה דגוד או איגוד אין כח ביד הלוקח הזה שקנה בהטבה למכור לאחרי' ואע"פ שמקבלים עליהם תנאי ההטבה לפי שהמוכר הראשון יכול לומר שאין זה נוח לי לתלות בו בקיום התנאי ומה"ט פסק הרמב"ם בפי"ג מה' שכני' דין ו' ופסקו מרן בסי' קע"ה דהמוכר על תנאי בין שהתנה מוכר בין שהתנה לוקח אין בעל המצר יכול לסלקו עד שיתקיימו וכו' וה"ט משום דיכול המוכר והלוקח לומר שאין זה המצר' נוח לי לתלות בו בקיום התנאי כמ"ש הסמ"ע שם ע"ש. וכיוצא בזה כתב הטור בס"ס קע"ג לענין משכנת' וז"ל וכ' א"א אם בתחלת המשכונה בא המצרן לערער ולומ' אני אלוה לך וכו' שהדין עמו וי"א דמצי א"ל היאך נוח לי ללוות ממנו כי ירחיב לי הזמן וכו' עש"ב

אמנם נר' דהא ודאי לית' שהרי כ' הרמב"ם בפכ"ג מה' מכירה וז"ל ומה הפרש בין מוכר שדה לפירותי' ובין השוכר שדה מחבירו שהקונה שדה לפירותי' יש לו לנוטע' וכו' אבל הקונה מקנה לאחרים כל מקום שקנה וכו' עכ"ל הרי מבואר דיכול למכור ולא אמרי' דיכול המוכר ראשון לטעון שאין זה נוח לי דלא מהניא טענה זו אלא לדחות בר מצר' דכיון דלא הוי אלא מדרבנן משום ועשית הישר והטוב ואין זה טוב לצער בעל הקרק' אבל לענין מכירה לא אמרי' ולכאור' יש לדחות דהרמב"ם מיירי בקונה לזמן ואח"כ תחזור הקרקע לבעלה בלא כסף דכל כי הא ודאי ליכא טענת אין זה נוח דאין ביניה' שום תביעת ממון אלא דממילא הדרא ארעא משא"כ בלוקח בהטבה דלאחר הזמן צריך זה להחזיר לו מעותיו כדי להחזיר זה קרקע יכול המוכר ראשון לומ' שהלוקח ראשון נוח לי בקבלת המעות ולהמתין לי איזה זמן משא"כ הב' אבל הא ודאי ליתא דא"כ מי שקנה קרקע בהטבה ונדחק למעות ועל כרחו למכור להציל עצמו מהדוחק וכי יעלה על הדעת שימות ברעב ולא ימכרנה לאחרים ועוד שהרי מי שיש שט"ח על חבירו יכול למכרו לאחרים ואע"ג דשייכא בי' טפי טענה זו דהראשון נוח לי' וכו' ואין אנו משגיחי' בלוה שמצטער מן הלוקח השט"ח אע"ג דבאמת הוא קשה מן הראשון וה"נ דכות' וברור. ואחר שנתבאר דזה שקנה בהטבה יכול למכור הא ודאי דשייכא בי' טענת גוד או איגוד

ויש להסתפק אם בא זה הלוקח בהטבה למכור אותו קרקע שקנה בהטבה ובא בעל הקרקע ואמר לו עד שאתה מוכר לאחרים מכרהו לי אם שומעי' לו או לא ולכאורה היה נראה לומר דודאי שומעי' לבע"ה שהרי ב' הרמב"ם בפ"ה מה' שכירות ופסקו הטור ומרן בסי' שי"ו וז"ל וכן אני אומר אם אמר בע"ה לשוכר למה תטרח ותשכיר ביתי לאחר אם לא תרצה לעמוד בו הניחהו וצא ואתה פטור משכירותו אינו יכול להשכירו לאחר שזה באל תמנע טוב מבעליו עד שאתה משכירו לאחר הנח לזה ביתו עכ"ל וא"כ ה"נ דכות' אך נר' דיש לדחות דבשלמא בשכירות כיון שאין לשוכר שום קניה בגוף הקרקע שפיר מצי המשכיר לעכב עליו מלהשכירו לאחרים אע"ג דשכירות ליומי' ממכר הוא מ"מ אין לו קניה בגוף הקרקע משא"כ בלוקח קרקע לזמן דיש לו קניה בגוף הקרקע לבנות ולסתור כמ"ש הרמב"ם בפכ"ג מה' מכירה הלכה ו' וז"ל אבל הקונה לזמן קצוב הוא בונה והורס ועושה בכל זמנו הקצוב כמו שעושה הקונה קנין עולם לעולם וא"כ י"ל דיכול למכור למי שירצה ואין בעל הקרקע יכול לומר לו מכור לי ולא לאחרים אך אמנם כיון דהרמב"ם אתי עלה מטעם אל תמנע טוב מבעליו וכו' ה"נ איכא למימר הכי אל תמנע וב מבעליו עד שאתה מוכרו לאחר מכרתו לזה שהוא ביתו

ואגב אורחין ראינו לה"ה שם שכ' שהרמב"ם מדמה המוכר לזמן קצוב למוכר בזמן שהיובל נוהג דכשם שהמוכר בזמן היובל וכו' עושה בו כל חפצו אע"פ שידוע שיחזור הקרקע לבעליה ביובל וכן הדין במוכר לזמן קצוב וכו' ע"ש וכן דעת הראב"ד ע"ש וה' מש"ל