שו"ת די השב קמא

שקדם בזמן הוא קודם לגבות מן המותר וצ"ע דכיון שעדיין לא נכתב שטר ההטבה נר' ודאי דלא חשיב זכו' כלל מה"ט גופי' שיכול הקונה שלא יכתוב ההטב' ויחזיק בכל הבית לגמרי ודי לן שנחשוב אותו שטר גמור אחר שנכתב

ובעיקר דברי המבי"ט הללו דמבואר דס"ל דאע"ג דשטר ההטבה לא חשיב כמו קרקע אלא כמטלטלין כמו שכתבנו לעיל ואפ"ה ס"ל דשייך בהו דין קדימה אבל הטור ומרן בסי' ק"ד ס"י פסקו דמטלט' אין בהם דין קדימה וכ' הסמ"ע היינו נמי לענין שאם באו לגבו' כא' שחולקי' ע"ש א"כ נר' שדעת המבי"ט דשטר הטבה חשיב כמו קרקע ממש דשייך ביה דין קדימה דלא במו שכתבנו לעיל דעת המבי"ט ושכן נראה מדברי הכנה"ג. אך ראינו להלבוש בסי' ס' וסי' ק"ד והביאו הסמ"ע בר"ס ק"ד דס"ל דאף במטלט' שייך בהו דין קדימה לענין אם באו שניהם בב"א וכן דעת הרשב"א במיוחסו' סי' ס"א ע"ש וא"כ נר' שזה דעת המבי"ט

סימן כ"ב

שאלת ראובן שקנה קרקע בהטבה לזמן ובתוך הזמן נמכרה קרקע אחר הסמוכה להאי חשיב ראו' בר מצר' לסלק את הלוקח. עוד שאלת אם בתוך זמן ההטבה יכול השותף עמו באותו חצר לדון עם זה שקנה בהטבה בדין גוד או איגוד או לא

הנה מו"ה מהרש"א בס' משחא דרבות' בח"מ סי' קע"ה הלכה זו העלה דחשיב בר מצר' והביא ראיה ממה שפסק מרן בסי' קע"ה סי"ב היו הרבה שותפים לרוח אחד ולא עוד אלא אפילו היה מצד אחד הנמכרת משותף בין שנים ומצר א' שאצלה שדה של אדם אחר וקנאה א' מהשותפי' בשדה שאצל השדה הנמכרת אין בעל השדה שבצד א' יכול לומ' לאותו שקנאה אני מצרן ודאי ואתה ספק שמא יפול חלקך לצד אחר אלא חשוב ודאי כמוהו כיון שיש לו חלק בכל השדה דר"ל כיון דהשת' יש לו חלק בבל השדה הסמוך לו שפיר מקרי בר מצר' דבתר השתא אזלי' ה"נ בתר השת' אזלי' ושפיר מקרי בר מצר' ע"ש ואח"ה ליתא ואין הנדון דומה לראיה דשאני התם דמ"מ כ"ז שלא חלקו הרי הוא שותף גמור וכל חלקת השדה בכל פסיעה ופסיעה יש לו חלק בה משא"כ הכא דאינו לא לזמן ובמשלם זמני' מסתלק ודאי

והנה לכאורה יש לדון להפך דזה בעל ההטבה אין לו זכו' להיות חשוב בן המצר לשדה הסמוך מהא דכ' מרן שם סנ"ז הממשכן שדהו ואח"כ מכרה לזה שהוא ממושכן בידו אין המצרן יכול לסלקו ולפ"ז מבוא' דהממשכן הוא עדיף מהקונה בהטבה דבממשכן הרי שאם מכרה לו אין המצרן יכול לסלקו ואלו גבי מוכר על תנאי כ' מרן בש"ע שם ס"י דהמוכר על תנאי אין בעל המצר יכול לסלקו עד שיתקיימו התנאים ויזכה הלוקח בקרקע ולא תשאר בה עליה בלל ואח"כ יסלק אותו ומשמע לפ"ז שאם מכרה לו דהיינו שבטל התנאי ולא נשאר שום עילה דיכול המצרן לסלקו וא"כ גרע בעל ההטבה מבעל המשכונה וכיון דבעל המשכונה אין לו כח כשאר שדות הסמוכים להיות בר מצר' כמו שפסק מרן שם א"כ כ"ש בעל ההטבה שאין לו זכות בשאר קרקעות הסמוכים ביון דאפי' באות' שקנה אין לו זכו' כ"ש בשאר קרקעות אמנם כד דייקי' נר' דלא מכרע' דהיא גופ' ק' דאמאי ייפו כח הממשכן כ"כ יותר מן הלוקח בהטבה דאדרבא לכאור' נר' דיפה כח הלוקח בהטבה יותר מן הממשכן שהרי יש לו כח בגוף הקרקע לסתור ולבנות ולעשות בה כל חפצו משא"כ במשכונה שאין לו בה אלא דיר' דוקא וע"כ דיש לחלק דבשלמא בעל המשכונה מעיקרא כי נחית לארעא לאו בתורת מכירה נחית ומש"ה כיון דמעיקרא לאו בתורת מכירה נחית ייפו את כחו כיון דשכונה גבי' משא"כ בלוקח על תנאי דמעיקרא בתורת מכיר' נחית אלא שהתנאי הוא שעיכב את בן המצר שלא לסלקו באותה שעה וכיון שנתבטל התנאי חוזר הבר מצרא לזכות בשלו אבל כל זמן שלא נתקיים התנאי שהיא ברשות הלוקח אה"ן דאיהו חשיב בר מצרא לזכו' בקרקעות הסמוכים כיון דבאותה שעה מכירה גמורה היא ולית ליה לבעל הקרקע שום זכו' בגוף הקרקע א"כ באותה שעה חשיב מצרן

איברא דיש להביא ראיה מהא דפסק מרן שם בסי' הנז' סנ"א היא הקרקע של א' והבנין או האילנות של אחר אם יש לבעל הבנין וכו' זכות בקרקע כל א' מהם בן המצר של חבירו אבל אם אין לבעל הבנין זכו' בקרקע אלא כל זמן שירצה אומ' לו עקור וכו' או הרוס בניינך ומכר בעל הקרקע זכה הלוקח ואין בעל הבנין מסלק אותו וכו' ע"ש מבואר דעת מרן דאפי' אין לו בגוף הקרקע כלום אלא לזמן ידוע כיון שאינו יכול לומר לו בתוך זמנו הרוס בניינך מש"ה כל משך אותו הזמן שיש לו זכות בקרקע הוי כשותף ומסלק המצרן וכ' עוד מדן שם סנ"ב וכן אם נמכר קרקע סמוך לזה שהקרקע לא' והבנין לא' בעל הקרקע קודם לבעל הבנין אא"כ יש לו לבעל הבנין זכו' בקרקע כמו שנתבא' ע"ש והזכות שיש לו בקרקע ר"ל שהבנין היה לזמן ידוע שאינו יכול לומר בתוך הזמן הרוס בניינך הרי מבואר דכיון שיש לו זכות לזמן ידוע חשיב בר מצרן לזכות בקרקעות הסמוכים ה"נ דכוות' בקונה בהטבה לזמן ידוע חשיב בר מצרא לזכות בקרקעות הסמוכי' ועדיף ממשכנת' דאין לו כח מצרנו' בקרקעו' הסמוכי' משום שאין לו קנין בגוף הקרקע כמ"ש הרב המגיה בט"ז שם בסעיף נ"ב לתרץ מה שהק' דהא לא עדיף ממשכנת' דאין למלוה זבות בקרקע הסמוכ' לקרקע הממושכנת כמ"ש לקמן בס' נ"ח וכ' הרב המגיה דעיקר קושיא אין כאן דודאי לא דמי משכנת' להכא והכא עדיף ועדיף דיש לו זכות וקנין בגוף הקרקע כל משך הזמן ההוא ויכול לעשות בו כל מה שירצה דשלו הוא לגמרי לאפוקי משכנת' דאינו אלא משכון בעלמא ע"ש

אמנם יש לעמוד בזה מדאמרי' בפ' השולח דמ"ח גבי הא דאפליגו ר"י ור"ל במוכר שדהו לפירו' דר"י אמ' מביא וקורא ור"ל אמ' מביא ואינו קורא דקנין פירות לאו כקנין הגוף ואיפליגו נמי במוכר שדהו בזמן שהיובל נוהג וקאמ' התם וצריכ' דאי אתמ' בההיא בההיא קאמ' ר"ל דכי קא נחית אדעת' דפיר' קא נחית אבל בהך דאדעת' דגופי' קא נחית אימ' וכו' הרי דלא מחלקי' בין מוכר לפירות למוכר שדהו בזמן שהיובל נוהג אע"ג דמוכר שדהו בזמן שהיובל נוהג מביא ואינו קורא משו' דקנין פירות לאו כקנין הגוף דמי כמ"ש הרמב"ם בפ"ד מה' ביכורים ע"ש ואע"ג דאדעת' דגופי' נחית וא"כ ה"נ בארעא דחד ובתי דחד אע"ג דיש לו זכות וקנין בגוף הקרק' אפ"ה דמי ממש לקונה קרקע בזמן שהיובל נוהג דחשיב ליה ר"ל קנין פירות כמוכר שדהו לפירות וא"כ האי דארע' דחד ובתי דחד לא עדיף ממשכנת'