שו"ת די השב קמ

סימן כ"א

יש לחקור במי שמכר קרקע לחבירו ועשה לו שטר הטבה איך שבזמן פ' אם יביא לו מעותיו יחזיר לו הקרקע כדרך שטרי ההטבות הנהוגות ואדהכי והכי במשך זמן ההטבה עמד ולוה מאחר אי חשיב אותו זכו' שיש לו בשטר ההטבה באותו היתר בדמי הקרקע כגון שמכר אותו במנה והוא שוה ק"ק כמו קרקע ומשתעבד לב"ח כדין קרקע או לפחות חשיב כמו שאר שטרות דהוו מטלטלי' ונ"מ אם שעבד נכסיו לב"ח מטלט' אג"מ ומכר שטר ההטבה דב"ח חוזר וטורף מהלוקח או חשיב כחספא בעלמא כיון דעכשיו אין לו בו אלא זכות בעלמ' לאחר זמן שיפדה הקרקע ותבא לידו והו"ל כדשב"ל

והנה ראינו בתשו' מהר"א טאריקא והובא בשו"ת גו"ר חח"מ כלל ג' סי' ל"ג שנשאל בכיוצא בזה והשיב שאין שעבוד חל אלא על ממון שבידו שכך הוא כותב לו ושעבד לו כל נכסיו שקנה ושיקנה והרי אין כאן לא קנה ולא יקנה וזכו' יש כאן וקנין אין כאן והביא ראיה לזה מתשו' הרא"ש הביאה הטור בא"ה ס"ס צ' דאין שעבוד דאקנה חל אלא לאחר שיבואו הנכסי' לידו ע"ש ואח"ה אי מהא לא אריא דש"ה דגוף הקרקע הוא של האשה ואין לו בו זכייה כלל אלא הפירות שאוכל ואפי' זכו' הפירות עצמן שיש לו אינו יכול למכור וכמבואר בתשו' הרא"ש שם כלל ל"ח סי' ו' ומש"ה כל זמן שלא זכה בה א"ל בה שום קנין משא"כ הכא כיון דמצי לפדות' כשיגי' הזמן ע"י שטר ההטבה שיש לו י"ל דחשיב שפיר כמו ממון שבידו ויש כאן קנין ויש כאן זכות. ובעיקר תשו' הרא"ש עמ"ש במ"א

עוד הביא ראיה מתשו' התה"ד סי' של"ט על מנהג המדינה שכל ישר' המחזיק בקרקע של גוי הלוה שלו הרי הוא כממונו למכור למי שירצה אך אם יביא הגוי קודם שימכרו ויפרע לישר' המלוה צריך להחזיר לגוי שטרי החוב כולם דאין דין מקרקעי בנכסי' אלו ואין האשה יכולה לעכב במכירתם מחמת שעבוד כתובת' הרי דאע"ג שהבית בחזק' היש' למוכרו למי שירצה אפ"ה מפני שביד הגוי לפדותו לא חל עליו שעבוד וכו' כ"ש בנ"ד שהבית הוא קנוי לשמעון בלא שיור ובלא תנאי שלא יחול עליו שעבוד כתובת האשה ע"ש ואח"ה ליתא דאדרבא מדברי התה"ד יש להביא ראיה איפכא דכמו דהתם כיון שיכול הגוי לפדות לא חייל שעבוד דכתובה וחשיב של גוי כמו כן הכא בנ"ד שיכול הישר' לפדו' חשיב שלו וחייל עליו שעבוד דכתובה ואי משום דקודם החיוב שנתחייב שמעון היה הבית מופקע מראו' לגמרי שמכר' לשמ' בלי שום שיור ותנאי וכמו שכ' הרב שם ע"ש מה בכך הרי חזר זכו' שמ' כבית ויחול עליו השעבוד גם מ"ש עוד הרב שם ועוד שמיד בקניית הבית לשמ' חל עליו שעבוד כתובת אשתו ואין כתוב בשטר ההטבה שנתחייבה היא לסלק שעבוד' כשיחזור בעלה שמ' וימכרנה לראו' ובזה הורע כחו של ראו' שאין ידו עליו אפי' לאחר ההטבה שהרי היא יכולה לעכב ע"ש גם זה לית' כיון דשמעון מחוייב לקיים תנאו א"כ יכול ראובן המוכר לפדות' בלא קנין אשתו ואע"פ ששעבוד אשתו עליה אין בכך כלום שהרי יכול להיות שאשתו תמות קודם לו או שיש לו נכסים אחרים כדי כתובת' וזכות זה חל עליו שעבוד כתובת אשתו של ראובן המוכר ושו"ר דאעיקר' נעלם מעיניו תשו' המבי"ט ח"ב סי' רי"ח שכ' להדיא דשטר ההטבה הוא נכנס תחת השעבוד ומי שסובר כי ההטבה אינה דבר שנכנס תחת שעבוד ב"ח טועה הוא כי בודאי שזאת ההטבה היא כמו קרן ביד הלוה וכמו קרקע והביא ראיה מתשו' הרשב"א ע"ש

והנה מ"ש המבי"ט ומי שסובר כי ההטבה אינה דבר שנכנס תחת שעבוד ב"ח טועה הוא לכאורה נראה שזה דעת מהרשד"ם בתשו' סימן רע"ז דס"ל שאם השכיר ביתו לזמן קצוב דאינו יכול למכור ולהשכיר לאחרים דחשיב כמו דשב"ל ע"ש דה"נ כיון שאותו הקרקע אינו ת"י לא חל עליו שעבוד ב"ח דהוי כמו דבר שלא בא לעולם אמנם נר' דע"כ לא כ"כ מהרשד"ם אלא דוקא לענין מכר או שכירות דחשיב דשב"ל כיון שהקרקע היא שכורה ביד אחרים ושכירות ליומי' ממכר הוא אמנם לענין חלוקת השעבוד מודה מהרשד"ם דאפי' שכורה ביד אחרים היא נכנסת תחת שעבוד ב"ח דהא עכ"פ יש לו בה זכייה ואותו הזכות הוא נכנס תחת שעבוד ב"ח כיון דאיתי' לקרקע בעולם. והגם שכ' הרא"ש בתשו' שכתבנו לעיל דאין שעבוד דאקנה חל אלא לאחר שיבואו הנכסים לידו ה"ד בכה"ג דהתם דאין לו באות' קרקע של אשתו שום זכייה כי אם דוקא לענין אכילת פירות וכמבואר בתשו' הרא"ש כלל ל"ח משא"כ הכא דגוף הקרקע הוא שלו ואותו זכות הוא נכנס תחת השעבוד וכמו שכתבנו

ודע דמ"ש המבי"ט דודאי שזאת ההטבה הוא כמו קרן ביד הלוה וכמו קרקע וכו' ונראה פשוט שאין כונתו לומר דחשיב שפיר כמו קרקע ולא כמו מטלטל באופן שלא ישתעבד עד דכתב ליה מטלט' אג"מ אלא דחשיב כמו קרקע דחל עליו השעבוד מאליו דהא ודאי ליתא דמלת' דפשיטא דלא חשיב כמו קרקע ולא כ"כ הרב אלא כלפי מאי דס"ד דלא חשיב אפילו כשטר שעבוד משום דהוי דשב"ל ע"ז כ' דאלים כחו כמו קרקע שנכנס תחת השעבוד וכן מתבאר מדברי הכנה"ג סי' קי"א הגה"ט אות כ"ח שהבין כן מדברי המבי"ט שכ' וז"ל יש ללוה שטר וכו' ואח"כ לוה מוכר מב"ח ושעבד לו מטלט' אג"מ שעבוד ב"ח חל על ההטבה ואם מכרה לאחר ב"ח גובה מבי"ט וכו' ע"ש הרי מבואר דהבין מדברי המבי"ט דשטר הטבה חשיב כשאר שטרות דחשיבי מטלט' ואינם נכנסי' תחת שעבוד ב"ח אא"כ שעבד לו מטלטלי אג"מ

והנה היכא שמכר בהטבה ועדיין לא נכתב שטר של ההטבה ועמד המוכר ולוה משמעון ואחר שנכתב שטר ההטבה עמד המוכר ולוה עוד מלוי נרא' פשוט דלוי הוא קודם לגבות מאותו זכו' של שטר ההטב' דהו"ל כמו לוה וקנה ואח"כ לוה ולא כ' לא' דאקנה דזכה הב' לגבו' לבדו משום דבשעת הלואת הב' היתה בידו ועליו הלוה וכמ"ש הסמ"ע בסי' ק"ד סקי"ט ע"ש והכא כל זמן שלא נכתב שטר ההטבה לא חשיב זכו' ביד תמוכר שהרי ביד המוכר שלא לכתוב שטר ההטבה ולהחזיק בכל הבית וא"כ אינו גובה אלא לוי שהוא המלוה הב' אך ראינו לה' המבי"ט בח"ב ס"ס קצ"ה שכ' וז"ל אבל אם קודם שכתב לו ההטבה הלוה לו הוא קודם למי שמלוה למוכר קודם לו כיון שהיה המכירה בידו והיה יכול שלא לכתוב ההטבה ולהחזיק במותר הבית על ההלואה שהלוה לו ע"ש והמתבאר מדבריו דדוקא בכה"ג שלוה מלוי ואח"כ לוה מן המוכר גופיה הוא דאמרי' דהוא קודם למי שהלוה לו קודם לו כיון שהיה המכירה בידו והיה יכול שלא לכתוב ההטבה ולהחזיק במותר הבית אבל אם ב' ההלואות היו מאחרים אז מי