שו"ת די השב קלח

התוס' אלא משום שהפקיע המכר כחו של רכ מרי שהי"ל לדור כבית חנם שהיתה ממושכנת כידו והפקיע המכר כחו והוצרך להעלות שכר לרבא וכמבואר בדבריהם כפ' אע"פ דנ"ט ע"א כד"ה שדה זו יע"ש ותו ק' דהא תי' התו' דמה שיתר על החוב יכול להקדיש ולמכור ור"ל דה"נ הכא הכית היה שוה יותר על החוב שהי"ל לר"מ על הגוי והיה דר ר"מ נמי כחלק רבא שהיה מעורב כו והיה סבור ר"מ דמחזי כרבית כמ"ש מהרש"א שם ע"ש וא"כ לפי תי' התו' י"ל דאה"נ דאין אדם יכול למכור מה שהשכיר כיד אחרים וכדעת מהרשד"ם ואפשר דכונת ה' מורה צדק דע"כ לא הק' התו' אלא משום דהמכר הפקיע כחו דר"מ כמה שהי"ל לדור כבית חנם דמשמ' לא קשיא להו אלא ממה שהפקיע המכר כחו דר"מ אכל אי לאו דאיכא הפקעה היה המכר מכר ואע"ג שהיתה ממושכנת הרי מוכח דלא כמהרשד"ם ונר' דמ"מ יש לצדד דמדכרי התוס' לא מכרע' דלעולם אפשר לומר דאין אדם יכול למכור מה שהשכיר כיד אחרים ושאני התם דהגוי הוא דאזל וזבנה לרבא והתו' ל"ק להו אלא לרב מרי דאמטי' לי לרבא אגר כית' דמשמע דפשיטא ליה דהמכר מפקיע זכותו ואהא ק"ל דנהי דהגוי יכול למכור מ"מ כיון דזבנה רכא לא הי"ל להפקיע זכותו והו"ל לדון לענין הפקע' זכו' כדיני יש' ואהא תי' דמה שיתר על החוב יכול למחול

איברא דמההיא דפ' אע"פ דנ"ט דקאמר שדה שמשכנתי לך לעשר שנים כשאפדנה ממך תיקדש דקדש' משמע דיכול להקדיש כעוד' ביד המשכיר לכשיפדנה וא"כ ה"נ יכול למכור מה שממושכן כיד אחרי' ויש לדחות דשאני הקדש דאפי' כתוך הזמן היה יכול להקדישה וכההיא דערבי' הקדישו משכיר וכו' וכ' התו' שם כפ' אע"פ לחד תי' דבהקדש ממש היה חל על השדה הממושכנת אף קודם שתפדה והיה מיירי שאוסר כקונם דיכול להיות דבשדה ממושכנת אינו יכול לאוסר' בקונם אע"פ שיכול להקדיש' וכו' ע"ש וא"כ אין ראיה לענין מכר דעלמא מהקדש דהקדש שאני וכמ"ש

והנה ה' כנה"ג שם הביא דעת המבי"ט סי' שמ"ו ורש"ל בתשו' סי' ל"ו והרדב"ז ח"א סי' קכ"ב ומהרש"י סי' ו' ומהרי"א סי' צ"ד דכולהו ס"ל דיכול למכור ולהשכיר כתוך זמן השכירות ע"ש וא"כ לכאורה נר' דה"ה נמי כנ"ד דמכרה בהטבה לזמן דיכול למכור בתוך זמן ההטבה ומיהו נר' דיש לדחות דדוק' כשכירות הוא דס"ל דיכול למכור ולהשכיר משום דאע"ג דאמרו שכירו' ליומי' ממכר הוא מ"מ גוף הקרקע כחזקת כעלי' שהרי בכמה עניינים יש הפרש בין השוכר למשכי' כגון שהזכיר לו חדשי' ושנה ונתעברה השנה דאמרי' קרקע בחזקת בעליה עומדת והו"ל המשכיר מוחזק וכן אם אומ' המשכיר לזמן זה השכרתיו לך וכלה זמן השכירות והשוכר אומר לא כי על השוכר להביא ראיה ואם לא הביא ראיה נשבע ב"ה וכיוצא כזה ועיין בש"ך סי' שי"ג משא"כ במוכר בהטבה לזמן דכל זמן שהיא כידו הויא מכירה גמורה שיכול לבנות ולהרוס ולעשות ככל זמנו הקצוב כרצונו כמ"ש הרמב"ם כפכ"ג מה' מכירה דין ו' וע"ש בה"ה אה"ן דבמשך זמן הקצוב אינו יכול למוכרה לאחר כיון שאינה ברשותו כלל וכן מתבאר מדברי הכ"ח ר"ס שי"ב עמ"ש הטור המשכיר בית לחבירו וכו' אפי' העני וצריך למוכרו אינו יכול להוציאו והמקח קיים כ' וז"ל כלו' ולא תימ' כיון דמכרו תוך הזמן הו"ל כאלו מכר דבר שאינו ברשותו וכדבר שלא ב"ל ואין המקח חל לכך אמר דל"ד דהכא גוף הכית שלו אלא דהשוכ' משתמ' בו עד זמן קצוב והו"ל ככותב נכסיו לבנו לאחר מיתה גוף מהיום ופירי לאחר מיתה דאם מכר הבן אין ללוקח כהם כלום עד שימות האב והמקח קיים וכו' ע"ש הרי שעיקר הטעם משום דהגוף שלו וא"כ כמוכר בהטבה דבאותו זמן ההטבה אין הגוף שלו אינו יכול למכור דהו"ל כדבר שלא ב"ל. אך ראינו למהרש"ל בתשו' סימן ל"ו שכתב כפשיטות דאף שמכר לזמן קצוב יכול למכור לאחר כמו כשכירות שדומה לשכירות ככל מילי רק שיכול הקונה לזמן לבנות ולתקן כו כל מה שירצה וכו' אכל לענין המכירה יכול המוכר ג"כ למכור לאחר אף שלא כלה הזמן עדיין ואפי' מעכשיו א"צ וכו' ודמי למי שאמ' לאשה מקודשת לי לאחר ל"י דלכ"ע מקודשת ע"ש וראיה זו אחה"מ יש לדחות דהתם האשה כרשות עצמה קיימא והרי נתרצית להתקדש לו לאחר ל"י והרי זה דומה לקונה שדה מחבירו לאחד ל"י מי איכא למ"ד דלא קנה וה"נ דכות' משא"כ הכא דהשתא מיהא אינה כרשותו אלא ברשו' לוקח ראשון לגמרי לסתור ולבנו' וי"ל דאינו יכול למוכרה. וכר מן דין שאני התם דבידו ובידה לקדשה מעכשיו משא"כ הכא דאינו יכול למוכרה אלא לאחר זמן וכדאמ' כפ' אע"פ דכ"ט ע"א אלו האומר לחבירו שדה זו שאני מוכר לך לכשאקחנה ממך תקדש וכו' מתקיף לה ר"י מי דמי התם בידו להקדיש' וכו' ועיין להר"ן בפ"ג דנדרים ד"ל ע"א כד"ה ואשה נמי וכו' ע"ש

הגם הלום ראינו למהריט"ץ כתשו' סימן פ"ט שכ' כדעת מהרש"ל דאפילו מכרה לזמן קצוב יכול למוכרה לאחר מעכשיו לכשישלים זמן קנייתו וכו' עש"כ ומ"מ נר' דאפי' לדעת מהרש"ל ומהריט"ץ אפשר לומר דכנ"ד במוכר בהטבה אכתי יש להסתפק דע"כ לא כ"כ אלא במוכר לזמן ולאחר הזמן תיפוק ארעא כלא כסף דומה למוכר שדהו בזמן שהיובל נוהג מש"ה חשכי' לה כרשות המוכר וכדדייק לה מהריט"ץ ממ"ש הרמב"ם בפכ"ג מה' מכירה וז"ל המוכר גוף הקרקע לזמן קצוב ה"ז מכיר' וכו' ולבסוף תחזי' לבעלי' עכ"ל דייק הרמב"ם שכ' ולבסוף תחזור הקרקע לבעליה שא"צ לחזור ולמוכר' לו כסוף זמן קנייתו אלא תחזור הקרקע לבעליה פי' אפי' בלא מכירה שא"צ לחזור ולמוכרה לו שהרי לא מכרה אלא עד זמן פ' וכו' א"כ גם אם אמר כתוך הזמן לשמעו' כשתחזור הקרקע לידי הרי היא קנויה לך מעכשיו הרי היא קנויה ולא מקרי דכר שלא כא לעולם וכו' אלא כבר היא ברשותו ושלו לאחר זמן ויכול למוכרה לאחר מעכשיו לכשישלים זמן קנייתו ע"ש משא"כ במוכר בהטבה שאינ' חוזרת לבעליה עד שישלים לו דמי קניית' איכא למימר דכל שלא עמד ופרע לו דמי קניית' לאו ברשותו' קיימ' ואין לו כח למוכר' ודמיא לאומ' לחבירו שדה זו לכשאקחנ' הרי היא מכורה לך דלא קנה וכעין זה חילקו התוספות בערכין דכ"א ע"א כד"ה ה"ק וכו' ויש מחלקי' בין משכי' ללוה דדוקא לוה שלא תחזור עוד בלא פרעון מעות ההוא ודאי לא מצי מקדיש אכל משכיר שלאחר השלמת זמן השכירות תחזו' לו בחנם יכול הוא להקדיש ע"ש

אמנם לכאורה נר' דהא מלת' תליא בפלוגת' דר"ת ושאר פוסקי' גבי האומ' מה שאירש מאבא מכור לך דלא אמר כלום וכ' הטור כח"מ סי' רי"א ופר"ת דוקא בסתם אכל אם פי' ואמר שדה זו שאירש מאבא מכור לך קנה ומרן הכ"י כ' דעת החולקי' על ר"ת ע"ש ולפ"ז לדעת ר"ת כ"ש בנ"ד דהא התם יכול להיות שלא יבואו לידו כלל כגון שאביו ימכור ויתן לאחרים כמתנה