שו"ת די השב קלד

דהיכא שהם מושכרי' ביד אחרים ואין לו בהם תפיסת יד מותר למודר הנאה הרי כיון שגוף הבית שלו יכול הוא לאוסרו על אחרי' ואף על השוכר וכההיא דאמרי' בערכי' דכי אקדיש משכיר הדר בו מעלה שכר להקדש ומקשי' התם היכי דייר ביה במעילה קאי הרי אף עלפי שהשכירו יכול להקדישו כיון שהגוף שלו ע"ש והרי בקושי' זו נאמרו בה תירוצים הרבה וכמו שתראה להר"ן שם ע"ש ואין אנו צריכי' בזה למה שתי' הרא' ז"ל ולפי דבריו ה"נ דלא חשיב הך דטסק' אלא כמו שכיר בעלמ' ואפש' שזה נמי דעת מהרשד"ם ומהרי"ט שהביא מהרשד"ם שם שכ' שדין המוקט"עה דין חזקה לבד יש לה כדין חצר או בית המושכר מן הגוי ע"ש די"ל שסמכו על התי' האחרי' שתי' הר"ן שם ע"ש

ודע דמתבאר מדברי מהרשד"ם דעיקר התקנה דמי שהלך דאיבד חזקתו אינו אלא דוק' לענין זכות החזק' אבל אם בנה שם בנין ועדיין אותו הבנין קיים כגון במוקט"עה לא איבד זכותו ויש לתמוה על הרב כנה"ג בח"מ סי' ק"מ הגה"ט אות קפ"ה שכתב וז"ל מוקט"עה שיש ליהודי זכות בבתים שהבנין שלו ואלים זכותי' נפל בה מחלוקת אם יש בה דין מולק"י או חזקה ומהרי"ט פסק דדין חזקה יש לו והיוצא מן העיר איבד חזקתו הרשד"ם חח"מ סי' רכ"ז ומהרש"ך ס"א סי' ק"ה וח"ג סי' ק"ו כ' שדין מולק"י יש לה ולא איבד חזקתו ע"ש ולפמ"ש אין כאן מחלוקת דע"כ לא כ' מהרשד"ם דאיבד חזקתו אלא דוקא בשלא נשאר הבנין קיים ומהרש"ך מיירי בשעדיין הבנין קיים וכבר ראינו לה' תורת חסד סי' קע"ב ע"ש

עוד ראינו לה' תורת חסד שם שהק' עמ"ש מהרשד"ם בתשו' הנז' שאפשר שלא יהא לראובן זכות בשום דבר לא בחזק' ולא בבנין אם בא לדון עם יורשי יהודה אמנם לוי המוכר ליהודה קיים אפשר שיהיה לראו' דין עם לוי המוכר שיתחייב לשלם דמי שווי המערה עד שיביא עדים או ראיה שראו' מכר לו והק' ה' ז"ל למה ישתנו יורשי יהודה מלוי על תביעת ראו' מהם דמי המערה שאם יאמר לוי שהוא קנה מראובן אותו מקום והמערה אשר בו ודאי שהדין הוא עם לוי כיון שיש לו טענת מבר או מתנה לא גרעא טענתו מדין היורשי' שאנו טועני' בעדם שכולם באים מחמת טענה והדין עמהם ע"ש ונר' דהכא בנדון זה מיירי שלוי לא החזיק בה ג"ש וכנר' מהשאלה שכ' וז"ל ובא לוי ובנה החנות וכו' ואחר ימים מכרו ליהודה וכו' משמ' שמה שמכר לוי ליהודה לא היה אלא לאחר ימים ולא לאחר שנים שעדיין לא החזיק בה ג"ש ואע"פ שיורשי יהודה החזיקו בה ג"ש מ"מ כל זמן שלוי לא החזיק בה ג"ש הוא עצמו לא מהני ליה הך חזק' ג"ש דיתמי משום דאנו אומרים דאפשר דאביהם קנה אות' מראו' עצמו ועיין בתשו' הרשב"א הביאה מרן הב"י בח"מ סי' ק"מ מחו' ח' משא"כ לוי ולכך הוצרך מהרשד"ם לומ' אם לא יביא עדים שראובן מכר לו הכל או ראיה וכו' ע"ש

ומן האמור יש לדחות מ"ש עוד ה' ת"ח שם וז"ל ואם נאמ' דאותו נדון היה דבר מפורסם לכל שלוי כאשר בנה בניינו לא בא אלא מדין המחזיק בנכסי הגוי שהם הפקר ואיבד ראו' חזקתו בצאתו מן העיר א"כ אפי' נאמ' שיהודה קנאה מלוי אין מועילין מעשיו להפסיד לראו' לפי שהוא כדין הקונה מן הגזלן שאין לו חזק' והדין עם ראובן ואין זכות גם ליורשי יהודה וצ"ע א"ד ולפי האמור לק"מ דגבי יתומי' י"ל שיהודה חזר וקיים קניינו מראו' עצמו בעל הקרקע דאנן טעני' ליתמי כל מאי דהוה אבוהון מצי למטען. ובעיקר תשו' מהרשד"ם הנז' עמ"ש ה' פמ"א ח"א סי' ק"ח דקפ"ה ג' ד'

סימן י"ח

שאלה רו"ש שותפי' בחזקת בית א' ובא לוי ושכר מהם הבית הנז' ורו"ש נטלו מלוי סך ק"ק גרושו' להיות בטלי' אצלם על שכונת הבית הנז' ולא יחנכו מהם כלל אלא יפרע לוי שכירות הבית מדי חב"ח לזמן ב' שנים והשטר כתוב בכל חיזוקי שטרי דנהיגי ובאמצע הזמן של השכירות נלב"ע א' מהשותפים ומאי דביני ביני עמדו הגוים בעלי המולק"י ולקחו כל החצר יען שאין להם לרו"ש המוחזקי' שום כח וזכות עם הגוים בעלי המולק"י רק חזקה לעלמ' ועמד לוי השוכר ותבע כל החוב הנז' מהשותף הנשאר בחיים יען כי השותף שמת לא הניח אחריו שום דבר כדין ב' שלוו מא' דקי"ל בח"מ סי' ע"ז דנעשין ערבי' זל"ז

תשובה לכאור' נראה דשטר זה לא הוי אלא כמלוה ץ ע"פ שהרי כ' הסמ"ע בד"ס שי"ז דאפי' היה השכירות בשטר נאמן השוכר לאחר הזמן ולאפוקי מלוה חבירו בשטר דאינו נאמן לומר פרעתיך כ"ז שיש שטר חוב בידו דא"ל אי פרעתני שטרך בידי מ"ב דלא נכתב מתחילה אלא לגבות בו משא"כ שטר שכירות דנכתב מתחילה כדי שלא יחזיק השוכר אף שכ' בשטר וקנינא מני' עכמ"ד וכתב בשטר גם פרעון השכירות אמרי' דלא קאי הקנין על הפרעון אם לא שכתב לו שטר בפ"ע על דמי השכירות א"ד ע"ש וגדולה מזו כ' מהר"ש גאון הובאה תשובתו בס' פ"מ ח"ב סי' וז"ל כי ראיתי תשו' א' בפי' שאין למעות השכירות דין מלוה בשטר אלא דין מלוה ע"פ רצוני לומ' שאם נתן השוכר למשכיר השכירות מוקדם ועשה המשכיר לשוכר שטר איך שקיבל ממנו סך כו"כ גרוש' מוקדם לחשבון השכירו' ובתוך ימי השכירות נתבטל השכירות מאיזה סיבה שאין לאותם מעות דין מלוה בשטר לטרוף ממשעבדי אלא דין מלוה ע"פ יש להם ונאמן המשכיר ל לומ' פרעתי ולא שייך בזה שטרך בידי מ"ב דלאו שטר הלואה הוא דהשטר הזה לא נכתב מעיקרא אלא להודיע ששכר לו הבית לזמן כו"כ ולהודיע שקיבל השכירות מוקדם כדי שלא יחזור המשכיר לתבוע השכירות מידי חב"ח ע"כ וא"כ הכא בנ"ד נמי מצי למימר פרעתיך דלא מצי למימר שטרך בידי מ"ב שהרי ה"נ י"ל דהשטר נכתב להודיע ששכר לו הבית לזמן ולא הוה אלא מלוה ע"פ האמנם הא ודאי לית' דע"כ לא אמרי' הכי אלא היכא שנתבטל השכירות מאיזה סיבה וכמבואר בתשו' מהרש"ג שכתבנו אמנם הכא בנ"ד שנלב"ע א' מהשותפים בתוך זמן השכירות שעדיין לוי שוכן בבית פשיטא דלא מצי א' מהשותפי' למטען שחברו הנלב"ע פרע לשוכר חלקו המגיע לו בסך הנז' דכיון דעיקר המעות נתנם להיותם בטלים על שכונת הבית כ"ז שהשוכ' דר בבית פשיט' שאין פורעי' אותו מעותיו עד אשר יצא מהבית ולפ"ז נר' דאפי' עבר זמן השכירות כ"ז שעדיין השוכר דר בבית חשיב בתוך זמנו דאין פורעי' אותו עד אשר יצא מהבית וחזקה דלא פרע איניש בגו זמניה

ובר מן דין הא לא דמיא כלל דהכא בנ"ד פשיטא דחשיב שטר גמור דשאני בנדון מהרש"ג דאע"פ