שו"ת די השב קלא

בתשו' וכיון שסתם הרמב"ם ולא חי' נר' שסובר כדבריה' עכ"ל ודבריו תמוהי' דאין ה"ה ושום פוסק סובר דטורף ג"כ ב"ח ע"פ דהלכה פשוטה במשנה וש"ס וכל הפוסקי' דאינו טורף את"ד ע"ש והיותר תימה דהמבי"ט עצמו בח"ג סי' קפ"ד כ' וז"ל ואפי' מלוה ע"פ היא נכללת בחי' זה בשאין דין קדימ' שהרי כ' מ"מ בפ"ך מה' מלוה כי ממ"ש הרב כל שקדם חובו גובה תחלה שנר' מדבריו שאין חי' בין מלוה בשטר למלוה ע"פ אלא כל הקודם זכה וכ' שכן דעת הרשב"א וד"ה ואין חילוק בין מלוה ע"פ לשטר אלא לענין לקוחות שאין למלוה ע"פ קול כמ"ש המפ' עכ"ל הרי דהמבי"ט עצמו כ"כ לדעת ה"ה והרשב"א ור"ה דאין ב"ח בע"פ טורף מהלקוחו' ואפשר ליישב דברי המבי"ט בדוחק דמ"ש שטורף ג"כ בחוב ע"פ היינו שטורף מהמשועבדי' שנשתעבדו למלוה בשטר

ולעיקר קושית הר"א הנז' ע"ד ה"ה י"ל בפשיטות דס"ל לה"ה דהרמב"ם מיירי בין במלוה ע"פ בין במלוה בשטר דכל הקודם גובה תחלה ולגבי מלוה ע"פ כ' בין מן הלוה עצמו ולגבי מלוה בשטר כ' בין מן הלקוחות וכ"כ הכנה"ג בהגב"י אות מ"א ע"ש ומ"ש ה"ה וכן נראה מדברי רבי' ולא כ' וכן דעת רבי' עמ"ש הכנה"ג שם ובפשיטות י"ל משום דאפש' לפ' דברי הרמב"ם דלא מיירי אלא במלוה בשטר מדכתב בין מן הלקוחות אבל במלוה ע"פ לא מיירי כלל ואפשר דס"ל כדעת הר"ן ושאר פוסקי' דס"ל דאפי' כששתיה' ע"פ אין דין קדימה בהן לכך כ' ה"ה וכן נרא' מדברי רבי' דמסתמיות דבריו שכ' כל שקדם חובו וכו' נר' דבכל מין חוב קאמר בין בע"פ בין בשטר

ולענין נ"ד אפש' דבאפותיקי מפו' אפי' לדעת רב האיי והרשב"א דס"ל דאפי' בשטר שיש אחריות נכסי' מפו' אפ"ה מלוה ע"פ מוקדמת קודמת לגבו' מ"מ באפותיקי מפו' מודה הרשב"א דאין מלוה ע"פ מוקדמת גובה הימנו דהא קי"ל בח"מ סי' קי"ז דבאפותיקי מפו' אם שטפה נהר אינו גובה משאר נכסי' ואם מכרה לאחר ובא ב"ח זה לטורפה אינו יכול לסלקו בדמי' מאחר שהתנה עמו שלא יהיה לו פרעון אלא מזה וכל כי הא ודאי חשיב' כמכורה ואין ב"ח ע"פ יכול לגבו' ממנה כיון דמלוה ע"פ אינו גובה מן הלקוחו' וכן מתבאר מדברי הרב זרע יעקב בתשו' סי' נ"ה דפשיטא ליה מלת' דבאפותיקי מפו' אין ב"ח ע"פ גובה ממנו שנסתפק במשכנת' אם כ"ח בע"פ גובה ממנה לדעת רב האיי גאון וכ' דמלוה ע"פ מוקדמת קודמת לגבות קודם שטר משכונה וכו' וכיון דבהדיא אמרו תקנה הלקוחות משכונה ואפותיקי סתם לא הוי בכלל לקוחות דהרי אם שטפה נהר גובה משאר נכסי' וכו' ואפי' אם לא נמצא ללוה ממה לגבו' טורף מן הלקוחות וכו' ע"ש מבואר דפשיטא ליה דבאפותיקי מפו' דקי"ל דאם שטפה נהר דאינו גובה משאר נכסים גם אם מכרה לאחר אינו יכול לסלקו בדמים מש"ה אין בע"ח ע"פ מוקדם גובה ממנה וע"כ דה"ט משום דחשיב' ליה כלוקח

ואפשר לצדד ולומר דכמשכנת' נמי באתר' דלא מסלקי אין ב"ח ע"פ מוקדם גובה ממנה שהרי כ' הרשב"א בתשו' סי' תתקפ"א והביאה מרן הב"י בח"מ סי' ס"ז וז"ל שביעי' משמטת אפותיקי מפו' ודלא כדברי הרב דהא בפ' אז"נ לא אשכחנא דלא תשמט אלא באתרא דלא מסלקי וכו' עכ"ל ותשו' זו הנה באה באורך בח"ה סי' ר' וז"ל ומ"מ ע"ד האמת אין דבריו נכונים במה שפסק אלא אפי' סיים לו שדה בהלואתו לא נעשה בו מעשה להקל שהרי חשש ר"י ואמ' וכי מפני שאנו מדמי' נעש' מעשה ואי משום הברייתא דלמ' ההיא ב"ש היא וכיון שכן אכולהו מתניתא איכא למיחש דלמ' הן כב"ש והיינו נמי דר"פ ור"ה ברי' דר"י דלא משכחי משכנת' דלא משמט' אלא באתרא דלא מסלקי בלחוד דהיא כמכורה אצלו לזמן הא בעלמא לא ואפי' עשאה אצלו אפותיקי מפו' וכו' משום דאכתי אינה גבויה היא אצלו ולא כמכורה היא אצלו עכ"ל הרי דס"ל להרשב"א לענין שמטה דבייחד לו שדה דהיינו אפותיקי מפו' שביעי' משמטתו אבל משכונה באתרא דלא מסלקי אין השביעי' משמט' וא"כ כיון. דאפי' באפותיקי מפו' אין ב"ח ע"פ גובה ממנה כ"ש במשכנת'

איברא דיש לעמוד בזה ממ"ש הרשב"א הביאו ה"ה בפי"ח מה' מלוה דין ג' משכנת' דינה כדין אפותיקי סתם ע"ש וכ"פ הטור ומרן סי' קי"ז ע"ש וא"כ היכי כ' הרשב"א דמשכנת' עדיפ' מאפותיקי מפו' לענין שמטה ואפשר לומר דה"ד לענין שמטה ולענין ב"ח ובכור משכנת' חשיב' כמכורה לגמרי כיון דלא מצי לסלוקי ליה בזוזי אע"ג דלשאר עניינים כגון שטפה נהר לא חשיב' כמכירה גמורה כיון שאין למלוה קנין בגוף הקרקע אלא דוקא לפירו' ודלא כה' זרע יעקב שם דדעתו נוטה דב"ח ע"פ מוקדם גובה ממשכנת' מטעמ' דאם שטפה נהר גובה משאר נכסי' והא דגבי בכור נוטל בה פ"ש באתר' דלא מסלקי לאו משום דהוי מכד גמור דא"כ אמאי כ' הרשב"א בתשו' והביאה מרן בסי' רע"ח דסבור הלוה נוטל בה פ"ש כשיפדו אות' והא מכירה גמורה היא אלא ודאי שעבוד בעלמא הוא דאית לי' אלא דאלים שעבודי' מב"ח דעלמא וכו' ע"ש וכבר כ' הרשב"א בח"ה סי' ר' דהיא כמכורה אצלו לזמן וכ"כ עוד שם בתשו' סי' ר"ט דהויא מכירה גמורה ודמיא ממש למוכר שדהו ביובל ע"ש וכיון שכן נרא' פשוט דאין ב"ח ע"פ מוקדם גובה ממנה. ומה שהכריח ה' זרע יעקב סי' נ"ג מההיא דפ' מציאת האשה דס"ט ע"א ע"ש עיין לה' פני יהושע בחי' שם ודוק

סימן ט"ז

בענין הנתבע אי מצי לשויי שליח לדון בעדו

כתב הטור בח"מ סי' קכ"ד דאיכא פלוגתא ביני רבוותא ואיכא מ"ד דמצי לשוויי שליח מהא דאמרי' בירוש' דסנהדרי' כ"ג דן ודנין אותו ופריך וימנה אנטלר הגע עצמך אם נתחייב שבוע' וכי אנטלר נשבע אלמ' מצי לשוויי שליח וכ"כ בע"ה דמהא שמעי' דמצי לשוויי שליח וכו' ע"ש ונר' דמשמ' להו הכי מדקאמ' וכי אנטלר נשבע משמע דדוקא משום שבועה הוא דלא מצי למנות שליח הא לא"ה מצי למנות שליח ואם נתחייב שבוע' ילך הוא עצמו וישבע בב"ד כמ"ש הרשב"א בתשו' הביאה מרן הב"י שם אמנם ה' המאירי בס' חמרא וחיי בר"פ כ"ג הביא דברי הירוש' הללו וכ' מכאן כתבו גאוני הראשונים שהנתבע אינו יכול למנות אנטלר ע"ש נר' דס"ל דאדרבא מכאן ראיה דלא מצי הנתבע למנות אנטלר והיינו מדפריך וימנה אנטלר משמע דה"ד משום כבודו של כ"ג הוא דפריך לה הא בעלמ' אין הנתבע ימנה אנטלר ומ"מ דוחי' לזה דלעולם בדעלמא יכול למנות אנטלר אלא דבירוש' הכי פריך דבכ"ג יתקנו שלא ידונו אותו מפני כבודו כמ"ש הרשב"א והרב המאירי