שו"ת די השב קל

הרשב"א שהביא מרן בסי' ק"ד מבואר דס"ל להרשב"א דשעבוד דאקנה כל זמן שלא קנה יכול לחזור בו וזה הפך ממ"ש הרשב"א גופי' בתשו' ח"ה סי' פ"א וז"ל אשה ובעלה שמכרו בנ"מ ומתה האשה בחיי בעלה אפשר שאם היה חוב עליה דבעל מוקדם למכירה זו שהוא גובה מן הלקוחות דאי משום מכירה דידה האשה שמכר' בנ"מ בחיי בעלה לא עשת' כלום ומשום מכירה דידיה ב"ח קודם ע"כ הרי מבואר דס"ל דאינו יכול לסלק שעבוד הב"ח הא' ע"י מכירה וזה הפך דברי הרשב"א עצמו

סימן ט"ו

יש לחקור במאי דקי"ל בש"ע סימן ק"ד כדעת רב האיי גאון דמלוה בשטר ומלוה ע"פ מוקדמת מלוה ע"פ קודמת לגבו' מב"ח ע"ש אם המלוה ע"פ קודמת למלוה בשטר מאוחרת בתורת משכנת' ואת"ל דמלוה ע"פ הקודמ' קודמת לגבות נמי ממשכנת' אכתי יש להסתפק אם היתה מלוה בשטר באפותיקי מפור' אם בעל המלוה ע"פ המוקדם יכול לטרוף מבעל אפותיקי מפו' שהוא מאוחר

תשובה הנה הש"ך שם בסי' ק"ד סס"ך כ' דאפי' ר"ה לא מיירי אלא בסתם מלוה בשטר אבל בשעבד לו נכסי' בפי' בשטר מודה ר"ה דהא אמרי' בכל דוכת' דמלוה ע"פ אינו גובה מנכסים משועבדים ומשמ' דאפי אין מכורים רק משועבדים וכו' אך בתשו' הרשב"א סי' תתקי"ד משמ' דאפי' משועב' בפי' מלוה ע"פ מוקדמת קודם וכו' ע"ש ודבריו תמוהים דבפרק השולח דל"ז ע"א גרסי תנן התם השביעי' משמטת את המלוה בין בשטר בין שלא בשטר רב ושמואל דאמרי תרוייהו בשטר שטר שיש בו אחריות נכסים שלא בשטר שאין בו אחריות נכסים וכו' ר"י ור"ל דאמרי תרוייהו בשטר שטר שאין בו אחריות נכסים שלא בשטר מלוה ע"פ אבל שטר שיש בו אחריות נכסים משמט וכו' ע"ש וקי"ל כרב ושמואל וכמו שפסקו הפוסקי' וא"כ בשטר אין לחלק בין שיש בו אחריות נכסים לאין בו כיון דאפי' בשאין בו אחריות גובה ממשועבדים אע"ג שהתו' שם בד"ה שטר שיש בו אחריות נכסים וכו' כתבו וז"ל הא דאמרינן לעיל דאונס וכו' שזקפ' במלוה משמטי' ומפ' דהיינו משעת העמד' בדין אע"ג דמשעבד בדין גבי ממשעבדי וכו' מ"מ אלים טפי כשמפורש שעבוד בשטר עכ"ל היינו דוקא לר"י ור"ל דאמרי התם דשטר שאין בו. אחריות נכסי' משמט אבל שטר שיש בו אחריות נכסי' אינו משמט א"כ לדבריהם דר"י ור"ל ע"כ לחלק בהכי אבל לרו"ש דקי"ל כותייהו אין לחלק דבין בשטר שאין בו אחריו' בין שיש בו אחריו' בתרייהו משמט

איברא דאפשר לומר דאפי' לר"י אין חילוק בשטר שאין בו אחריו' נכסי' לשטר שיש בו אחריו' נכסי' דכולהו חשיבי משעבדי והוא דאיכא למידק בדברי התוס' דאמאי הוצרכו להק' מאונס ופיתוי דתיקשי להו הכי מגופה דשמעת' דמחלקי ר"י ור"ל בין שטר שאין בו אחריות לשטר שיש בו אחריות והשתא ק' דהא אפי' בשטר שאין בו אחריו' נמי קי"ל דגבי ממשעבדי ותירוצם שתי' לההיא דאונס וכו' אתי נמי הכא דמ"מ י"ל דאלים טפי בשמפורש שעבוד בשטר ואפשר לפ' דבריהם כלפי מאי דאמרי' בירוש' רפ"י דשביעי' עלה דמתני' דקתני שביעי' משמטת את המלוה בשטר וכו' והביאו הר"ש דפריך ויעשה כמלוה על המשכון ולא יהא משמט אר"י בשטר שאין בו אחריות נכסי' וכר"מ דס"ל אחריו' לאו ט"ס ע"ש והשתא איכא למימר דר"י מוקי למתני' כר"מ ומש"ה שטר שאין בו אחריות משמט משום דלא גבי ממשעבדי משום דס"ל דאחריות לאו ט"ס אבל שטר שיש בו אחריות כיון דגבי ממשעבדי אינו משמט דהו"ל כמלוה על המשכון ולפ"ז ניחא דלא קשיא להתוס' אלא מאונס וכו' דגבי ממשעבדי ואפ"ה משמט וא"כ לפ"ז ר"י ור"ל גופי' דמחלקי בין שטר שאין בו אחריות לשטר שיש בו אחריות ה"ד לר"מ אבל לרבנן דס"ל דאחריות ט"ס אין לחלק וכ"ה בירוש' שם דקאמ' את' עובד' קומי ר"י בשטר שאין בו אחריו' נכסי' והורה משמט אר"י מפני שאנו למדי' מן ההלכה אנו עושים מעש' וכתב הר"ש כלומ' מן הדין אינו משמט לפי מה שחולק בין יש בו אחריות לאין בו אחריות דהא כשיש בו אחריות דמי דקסבר ר"י אחריות ט"ס הוא בשטרי מלוה ומ"מ לא רצה לעשות מעשה ע"ש הרי דר"י גופיה הורה בשטר שאין בו אחריות דמשמט

והנה הרב מהר"א ליב בפי' להירוש' הגיה בדברי הירוש' אתא עובדא קומי ר"י בשטר שיש בו אחריו' והורה דמשמט ע"ש והיא גי' הבבלי ולא ראה שהר"ש הביא הגי' בירוש' כמו שהיא לפנינו אתא עובד' וכו' בשטר שאין בו אחריות וכונת הירוש' היא לפי מ"ש הר"ש ה"ק משום דלפי מאי דמוקי לה כר"מ דוק' בשטר שאין בו אחריות הוא דמשמט משום דס"ל לר"מ דאחריו' לאו ט"ס וא"כ משמ' דלרבנן דס"ל דאחריות ט"ס דכי הדדי נינהו דאפי' בשטר שאין בו אחריות נמי אינו משמט ומ"מ לא רצה לעשות מעשה לומ' דאינו משמט כרבנן משום דאכתי י"ל דאתיא מתני' אפי' לרבנן וס"ל דלעולם בין יש בו אחריות בין אין בו אחריו' משמט וכרו"ש

אך אכתי איכא למידק בדברי התו' הללו דאמאי לא קשיא להו בדברי רו"ש דקאמרי בשטר שיש בו אחריו' שלא בשטר שטר שאין בו אחריות נכסי' דמאי קמ"ל בשטר שיש בו אחריות דהא בשטר שאין בו אחריו' גבי ממשעבדי ומאי אולמיה דשטר שיש בו אחריות ותירוצם שתירצו א"ש נמי לדו"ש דאפ"ה קמ"ל דלא תימ' דכיון דכתו' בו אחריו' בפי' לומ' דהוי כמלוה על המשכון וכ"כ בפשיטות התי"ט שם ע"ש והב"ח בסי' ס"ז ע"ש מ"מ כ"ז אינו אלא דהוה ס"ד לומ' כן אבל קושט' דמלת' בין שטר שאין בו אחריות מפו' בין שטר שיש בו אחריות מפו' זה וזה שוין ודע דכ' מרן בח"מ סי' ס"ז בשם מהר"י קולון שו' צ"ב דשטר שיש בו אחריות אינו משמט דקי"ל בשטר העומד לגבות כגבוי דמי ע"ש וכבר מרן עצמו בבד"ה תמה עליו שדבריו הפך הפוסקי' ועיין להב"ח והכנה"ג ע"ש והר"ש בפי' דשביעי' כ' וז"ל ובפ' השולח אמ' רו"ש דאפי' בשטר שיש בו אחריות נכסים והתם תניא כותי' דר"י עכ"ל ולכאורה הן דברי תימה דהא ר"י גופיה קאמר התם וכי מפני שאנו מדמי' נעש' מעשה וההיא ב"ש היא והנראה דדעת הר"ש כדעת המרדכי דבהא הלכה כב"ש דשטר העומד לגבו' כגבוי דמי וצ"ע

עוד כ' הש"ך שוב מצאתי בתשו' מבי"ט ח"ב סי' ע' שכ' בשם החכם ר"א עמ"ש ה"ה רפ"ך מהלכות מלוה שנראה מדברי הרמב"ם שסובר כרבי' האיי שאין חי' בין מלוה בשטר למלוה ע"פ אלא כל הקודם זכה וכו' דאין מדברי הרמב"ם ראיה מדכתב בין מן הלקוחות לא מיירי אלא בשטר ומבי"ט השיב לו ע"ז כי ה"ה סובר דטורף ג"כ בחוב ע"פ כמו שסובר הרשב"א בפי' וכ"כ רב האיי