שו"ת די השב קכז

שאע"פ שאינו יכול ליגוש אותו כיון שהחוב מוטל עליו והוא חייב לפרוע לצאת יד"ש ואם יתפוס המלוה משל ליה אין מוציאי' ממנו נגוש ועומד הוא ול"ד לקובע לו זמן שאין עליו שום חיוב בתוך הזמן עכ"ל אם כן לפ"ז בסתם מלוה ל"י נמי דהחוב מוטל עליו ואם תפס בתוך הל"י אין מוציאי' ממנו ה"נ דשביעית משמט' וכ"כ מו"ה בס' עה"ש ח"מ סימן ס"ז אות ט"ו ע"ש אבל בעה"ת בשמ"א ח"א הביא דעת הרמב"ם וחלק עליו ע"ש וא"כ לפי דעת בעה"ת דהמלוה את חברו על מנת שלא יתבענו דאין השביעי' משמטת ה"נ בסתם מלוה ל"י אין השביעית משמטת

אמנם יש לעמוד בזה מהא דאמרי' בפ' אז"נ אמרו לי סבי דמתא מחסיא סתם משכנתא שתא למנ"מ דאי אכיל לה שתא מצי מסלק לי' ואי לא לא מצי מסלק לי' ופירש"י לא מצי למסלק לי' כל שנתו ואפילו באתר' דמסלקי ע"כ ואמרינן התם דס"ז ע"ב ר"פ ור"ה ברי' דר"י דאמרי תרוייהו האי משכנתא באתרא דמסלקי וכו' שביעית משמטת ולכאורה משמע דאפי' בתוך שנה א' משמט' אע"ג דסתם משכנת' שתא וה"נ בסתם מלוה ל"י נמי דשביעית משמטת ומבואר דבסתם משכנתא דאין השביעי' משמט' בתוך שנה א' אין שום א' מהפוסקי' חולק כמו שיתבאר לקמן אמנם יש לדחות דשאני הכא בסתם משכנתא כיון דבשנה א' אינו יכול לפדות' הו"ל כמכורה ואין השביעי' משמטת' משא"כ בסתם הלואה

ויש להביא ראיה לחי' זה שכתבנו ממ"ש מרן בש"ע ח"מ סי' ס"ז ס"ה וז"ל המלוה את חברו וקבע לו זמן לעשר שנים או פחות או יותר אין השביעי' הבאה בתוך זמן משמטתו דהשתא לא קרי' ביה לא יגוש והרב כנ"הג בח"כ דקדק מדבריו דשביעית הבאה לאחר זמן משמטתו ובפסקי מהר"ם ריקאנטי סי' שנ"א נסתפק בזה והסכים דמשמט ע"ש ולכאור' היה נר' דתליא בפלוגתא דמהר"י הלוי והרשב"א שהביא הטור בח"מ סי' רע"ח גבי משכנתא דסורא דבכור נוטל בה פי שנים כתב וז"ל ופי' הר"י הלוי הא דשקיל באתר' דלא מסלקי דוק' בדלא מטא זמנא בחיי אבוהון דאז כקרקע דמי כיון דלא מצי לסלוקי אבל מטא זמנא בחיי אבוהון לא שקיל ורשב"א ב' הא דלא שקיל באתר' דמסלקי היינו באתרא דמסלקי מיד אבל בסתם המקומות וסתם משכנתא שתא הוי כמכר לעולם ואפי' לאחר הזמן וכו' ע"ש וא"כ ה"נ אפ' לומר דדעת מהר"י הלוי בשביעית הבאה לאחר מכאן משמטתי אבל לדעת הרשב"א כיון דעיקרו לא היתה השביעית משמטתו אפי' לאחר מכאן נמי אינה משמט' איברא דהרשב"א גופיה בתשוב' ח"ב סי' רכ"ג מתבאר מדבריו דס"ל דשביעית הבאה לאחר זמן משמטתו וא"כ ק' דברי הרשב"א אהדדי אשר על כן נר' דיש לחלק דשאני משכנתא דהוי במכר כמו שכתב הרשב"א

אמנם אכתי יש לצדד לדעת הרשב"א דס"ל דאתרא דמסלקי דקאמרי היינו שהלוה יכול לסלקו כל שעה שירצה אבל מלוה אינו יכול לכופו שיפרענו בתוך הזמן א"כ הו"ל כמלוה את חברו לעש' שנים דאינו משמט דלא קרינן ביה לא יגוש ומש"ה בתוך זמנו כיון שאין המלוה יכול לכופו אינו משמט אלא לאחר זמנו אם כן ה"נ כיון דסתם הלואה ל"י ואין המלוה יכול לכופו אינו משמט אמנם אכתי יש לדחות דכיון דמ"מ אי תפס לא מפקי' וכמו שכתבנו אכתי לא דמי למשכנתא דליכא תפיסה שהרי הוא כבר תפוס בקרקע ופשיטא דאי תפיס מידי אחרינא דמפקי' מיניה

ודע דמרן הב"י בי"ד סי' קע"ב כ' בשם תשו' הרשב"א וז"ל ע"כ נ"ל דכל אתר דלא מסלקי הרי הוא כמכר עד דפרע לי' זוזי והלכך אפילו לאחר זמני' אין השביעי' משמטתו וכו' והלכך כל שלא נהגו לסלק ואפי' תוך שנה אין השביעית משמטתו ובתשו' אחרות כ' אני אומר להלכה דכל שיש בה זמן בין רב בין מועט ואפילו משכנת' סתם דקי"ל סתם משכנתא שתא קרוי אתר דלא מסלקי ע"ש מבואר דס"ל דבסתם משכנתא שתא הוי דינא כמו באתרא דלא מסלקי ונ"מ דאפי' לאחר הזמן אינה משמט' וכן מתבאר מדברי הרשב"א שהביא הטור בסי' רע"ח לענין בכור דבסתם משכנת' שתא הוי כמכר לעולם ואפי' לאחר הזמן ע"ש וכ"כ הרשב"א בתשו' ח"ה סי' ר"ט ע"ש אמנם הנ"י שם בפ' א"נ כתב וז"ל ושביעי' משמט' פי' הרשב"א דהכא מיירי שעבר זמן המשכונה הכתוב בשטר וכו' ולפי דבריו וכו' דאי במשכנת' סתמ' הא מסקי' לקמן דסתם משכנת' שת' כלומר שאינו יכול לסלק עד שיעבור שנה א' וא"כ לעולם אין. השביעי' משמט' תוך שנה א' את"ד מבואר דס"ל בדעת הרשב"א דבסתם משכנת' שת' דאינו משמט הוא דוקא בתוך שנה א' אבל אחר עבור שנה א' משמט וזה הפך תשו' הרשב"א שכתבנו ועוד ק"ט דכיון דס"ל להרשב"א דבאתרא דלא מסלקי אפי' לאחר שעבר הזמן אינו משמט כמ"ש הנ"י עצמו שם בשם הרשב"א וז"ל דאע"פ שנשל' זמן המשכונ' כיון שהיתה מכורה אצלו כל זמן המשכונה גם השת' הוי ברשותו. עד שיפדנה וכמכורה בידו היא ואין השביעי' משמטתו עכ"ל וא"כ בסתם משכנת' נמי כיון דסתם משכנת' שת' ובתוך שנה א' אינו משמט הול"ל נמי דהוי כמכורה ולאחר שנה נמי אינה משמט' מיהו לזה י"ל דלא אמרי' דהויא כמכורה אלא כששעבד בפי' לזמן דהיינו אתר' דלא מסלקי אבל בסתם משצנת' שתא אע"ג דבתוך שנה א' לא משמט אפ"ה כיון שלא שעבד לו בפי' לא חשיב' כמכורה לגמרי לאחר שנה א' וכעין זה כתבו התו' בפ' השולח דל"ז ע"א בד"ה שטר שיש בו אחריות וכו' לענין שעבוד ע"ש ועיין למרן הב"י בי"ד סי' קע"ב שכ' וז"ל ולפיכך כתבו תלמידי הרשב"א ונזכר בנ"י דלפ"ז כל משכנת' סתם אינה משמט' לעולם עכ"ל ולא ראינו בנ"י שנזכר זה ואדרבא הנ"י כ' דבמשכנת' סתם דוקא בשנה א' הוא דאינו משמט אבל לאחר שנה משמט ושו"ר להרשב"א בתשו' ח"ה סי' ר' שכ' וז"ל מיהו בעיקר הדין וכו' וכן נ"ל דאפי' באתר' דמסלקי בשנה א' משכונה אין השביעי' משמט' אות' לפי שסתם משכנת' שת' ואמרי' עלה למאי נ"מ דלא מצי מסלק ליה וכו' ע"ש מבואר מדבריו דס"ל דבסתם משכנת' שת' דוקא באות' שנה הוא דלא משמט' אבל לאחר שנה א' משמט' וכמ"ש הנ"י בשם הרשב"א וצ"ע

והנה מה שהק' הרשב"א והביאו הנ"י ומרן הב"י וז"ל דבאתר' דמסלקי דשביעי' משמט' ה"ד אי בגו זמני' אע"ג דלוה מצי מסלק למלוה מ"מ המלוה אינו יכול לנגוש את הלוה לפורעו בגו זמני' וא"כ הו"ל כמלוה לעשר שנים דאין השביעי' משמטתו וכו' ע"ש הנה קושיא זו ק"ט לדעת רש"י בפ' א"נ דס"ח ע"א אההיא דאר"א אמרו לי סבי דמתא מחסייא סתם משכנת' שתא למאי נ"מ דאי אכיל ליה שתא מצי מסלק ליה ואי לא לא מצי מסלק ליה ופירש"י לא מצי מסלק ליה כל שנתו ואפי' באתרא דמסלקי ע"כ וביאור דבריו כתב הריב"ש בתשו' סי' ש"ה כי פי' אתר' דלא מסלקי ר"ל תוך הזמן הכתוב בשטר שכמו שאין המלוה יכול לכוף הלוה