שו"ת די השב קכה

הביא לשון הירוש' הלזו בנוסח הזה אר"י הדא אמרא ב' שלוו מא' אע"ג דלא כתבי ערבאי' ואחראי' זל"ז אחראי' וערבאי' זל"ז ולא עבדין כן ופי' וז"ל ולא עבדין כי נהגו לכתוב בשטרות שיהיו אחראי' וערבאי' ולא היו צריכי' לכתוב כן אלא שכותבי' כן ע"ד שופרא דשטרא וכו' ע"ש

סימן י"א

ראובן שהיה תובע לשמ' מנה בשטר בנאמנות

מפו' ונמצא כתוב ע"ג השטר שפרע חמשי' והלוה אומ' שפרע עוד עשרה מהשטר הנז' ולא כתבם ראו' ע"ג השטר והשיב ראו' כי לא נמצא כתוב בפנקסי' שלו שום פרעון אחר אפי' פרוטה זולתי החמשי' הכתובי' ע"ג השטר יען כי זה דרכו שכל מה שהוא גובה הוא כותב בפנקס ואח"כ כותב ע"ג השטר וטען שמעון שאין זו טענת ברי כיון שהמלוה עצמו אינו בא לחזק דבריו אלא מכח שלא נמצא כתוב בפנקסו הפרעון הנז' ויכול להיות ששכח לכתוב ושאלת אם טענה זו חשיב' טענה ברי לישבע או להשביע

הנה היכא שכתוב בפנקסו שמכר לו סחורו' במנה והלה אומ' לא כי שלא לקח ממנו אלא בחמשי' דבר זה מתורתו של הרא"ש למדנו והביאו הטור בסימן צ"א מדתנן במתני' החנוני על פנקסו וכו' ש"מ דמיירי שאין החנוני טוען בריא שנתן אלא אומ' שמצא בפנקסו שנתן לפועליו כו"כ ואשמועי' שאנו סומכי' על מה שמצא בפנקסו וכו' כיון שאומ' שכך מצא בפנקסו הרי הוא כבריא ומיהו לא הוה פנקסו הוכח' כנגד כל אדם כגון אם יאמר מצאתי בפנקסי שאתה חייב לי כו"כ דלא סמכי' אפנקסו אלא היכא דאיכא רגלים לדבר כגון שצוה לו בע"ה ליתן לבנו או לפועליו והוא כתב שנתן דההוא מלת' דשכיח' ואזלי' בתר פנקסו אבל בעלמא לא וכ' הב"ח דמ"מ הוי טענת בריא להשביע הנתבע ואע"ג דהתובע אינו טוען בריא אלא מכח מה שמוצא בפנקס ע"ש אבל הש"ך כ' דלא סמכי' כלל אפנקסו להשביע הנתבע אפי' היסת כיון דליכא רגלים לדבר דאל"כ מאי איריא פנקסו אפי' ברי לי נמי אינו נשבע ונוטל וכו' ולפ"ז צ"ל דמ"ש הרא"ש והרב דה"ה דיכול לישבע בכל על פנקסו שסומך עליו שהוא אמת היינו שידוע לו בבירור שפנקסו הוא מדוקדק היטב דזה הוי כרגלים לדבר עש"ב ונר' דאין זה הכרח דודאי טענת הפנקס הויא טענה אלימת' מטענת ברי' בע"פ דכיון דטרח וכ' לו אפנקסי' ש"מ שדקדק בענייניו וכתב בספר משא"כ טענת ברי' בע"פ אפשר שטוען בדדמי כמ"ש הב"ח דאפי' לדעת הרמב"ם דס"ל דבאומ' אבא א"ל הויא טענת שמא מ"מ באומ' כתוב בפנקסו של אבא חשיב' טענת ודאי ע"ש נקטי' דלדעת הב"ח בכל פנקס שלבו של אדם אומ' שהוא אמת יכול אדם לישבע ולהשביע עליו ויש להביא ראיה לדעת הב"ח מדכתב הרא"ש עוד שם בכלל ק"ג בגוי התובע מיש' משכון והיש' אמר שלא נמצא לו זה המשכון וגם לא נמצא כתוב בפנקסו כלל ופסק הרא"ש שם דיכול היש' לישבע כיון שלא נמצא כתוב בפנקסו ע"ש הרי דאע"ג דחסר המציאות שלא כ' כלל וגם אינו ברור לו הענין מצד עצמו רק מצד שלא נמצא כתוב בפנקסו אפ"ה פסק הרא"ש דיכול לישבע כ"ש היכא דנמצא כתוב בפנקסו כל שלבו אומ' שהענין אמת יכול לישבע ולהשביע כדעת הב"ח וק' על הש"ך מה יענה בזה ויש ליישב בדוחק

והנה הרשב"א בתשו' ח"ב סי' ע"ד כ' דה"ה לשבוע' היסת דאינה על טענת בריא וזה הבא מכח טענת אביו אינו טוען טענת בריא אפילו מצא כתוב בפנקסו של אביו כמו ששנינו גבי חנוני על פנקסו לא שיאמר כך כתוב בפנקסי ע"ש מבואר מדבריו דס"ל דכל טענת פנקס לא חשיב' טענת ברי' לא מבעיא בטוען מצאתי בפנקסו של אבא אלא אפי' בפנקס של עצמו והראיה שהביא הרא"ש מההיא דכתובות כותב אדם עדותו על השטר ומעיד עליה אפי' לאחר כמה שנים אר"י אע"פ שאינו זוכרה מעצמו דמשמ' דאע"פ שאינו זוכר העדות אפי' אחר ראיית כתיבתו אפ"ה מעיד ע"פ מ"ש בכתב ידו י"ל דס"ל להרשב"א כדעת רוב הפוסקים דדוקא בזוכר העדות ע"י ראיית כ"י הא לאו הכי לא ה"נ אע"פ שכ' בפנקסו כל שאינו זוכר הענין וברי' לו ע"י זכירתו לא חשיב' טענת ודאי

ומרן בש"ע סימן ע"ה סכ"ב כ' וז"ל אמ' מצאתי כתוב בפנקסו של אבא שאתה חייב לו מנה וברור לי שהוא כ"י יש מי שאומ' שמשביעי' אותו היסת וכ' הסמ"ע וממילא מודה מקצת חייב שבוע דאורי' די"א הללו ס"ל כי"א דסעיף שלפני זה דמחויבי' שבוע' דאורי' לטוען א"ל אבא שיש לו בידך מנה והלה אומר אין לו בידי אלא ן' וה"ה בטוען דמצא כך כתוב בפנקס אביו ע"ש וכבר כ' הב"ח בסי' צ"א דאפי' לדעת הרמב"ם דס"ל בטוען א"ל אבא דהויא טענת שמא מ"מ מודה בטוען מכח פנקס של אביו דהויא טענת בריא כמ"ש דבריו לעיל אמנם כבר כתבנו דעת הרשב"א דס"ל דזה וזה שוין וא"כ לפ"ז דעת מרן דהטוען ע"פ פנקסו הו"ל טענת בריא

והנה הש"ך כ' ע"ד הסמ"ע ואינו מוכרח דהא י"ל די"א אלו ס"ל כר"ב במרדכי פ' ש"ה דמשביעי' היסת אפי' בטענת שמא ע"ש והן דברי תימ' דאיך יתכן לומר כן שהרי הטור הביא בשם רבי' האיי גאון וז"ל האומ' הוגד לי שיש לי אצלך מנה אין מחייבי' אותו לישבע אבל אם טען אבא א"ל שאתה חייב לו או שראה כתוב בפנקסו של אביו וברור לו שהוא כ"י משביעי' אותו שבוע' היסת הרי דבאומ' הוגד לי שיש לי אצלך דהוי טענת שמא פסק דאין משביעי' אותו אבל בראיתי כתוב בפנקסו של אבא פסק דמשביעי' אותו וע"כ דכתוב בפנקסו של אבא ס"ל דהוי טענת ודאי ועוד שהרי כ' רב האיי וברור לו שהוא כ"י וא"א דס"ל דמשביעי' אותו על טענת שמא אפי' באונו ברור שהוא כ"י של אביו יכול להשביעו בטענת שמא וי"ל דכונת הש"ך די"ל די"א אלו ס"ל דמשביעי' על טענת שמא כשיש רגלים לדבר כמ"ש מור"ם בהג"ה בסעיף י"ז ע"ש ועיין בש"ך ס"ק ס"ג וס"ק פ"ב ומש"ה באומ' הוגד לי וכו' ס"ל לר"ה דאין משביעי' אותו משום דבכה"ג ליכא רגלים לדבר ומה"ט נמי באומ' ראיתי בפנקסו של אבא בעי' שיכיר שהוא כ"י של אביו כדי שיהא רגלים לדבר ושו"ר דדבר זה מוכרח מעצמו בכונת הש"ך דאל"כ יש לתמוה עליו שהרי הטור ומרן לעיל בסעיף י"ז פסקו דאין משביעי' על טענת שמא והכא בסעיף כ"כ פ' דין זה דבאומ' ראה בפנקסו של אביו דמשביעי' אותו וא"כ הוו תרי פסקי דסתרי אהדדי אלא ע"כ דשאני הכא דיש רגלים לדבר ולפ"ז לדעת הראב"ד דס"ל באמ' לי אבא דהוי טענת בריא אינו מוכרח דס"ל בראה בפנקסו של אביו נמי דהוי טענת בריא די"ל דטענת הפנקס לא הוי טענת ברי' וזהו כונת הש"ך להשיג על הסמ"ע: