שו"ת די השב קיג

ממון לבעלי' וחזר והעיד באותו העדות עצמה מקבלין שאין זה פסול לא בתחילתו ולא בסופו אלא שכל זמן שנוטל שכר קנסוהו חכמים לבטל מעשיו משום דקעבד על מה אני בחנם אע"פ שנטל מב' ומבואר מדבריו דדוקא אם החזיר מעצמו אבל לא מחייבי' ליה להחזיר. גם לא קנסוהו אפי' להחזיר אלא דקנסוהו לבטל מעשיו

סימן ג'

יש לעמוד בענין קיום הכ"י אם יכולים לקיימו שלא בפני הלוה או לא

הנה מרן בש"ע סי' מ"ו ס"ה כ' דמקיימין השטר שלא בפני בע"ד ואפי' צווח וכו' וכתב הש"ך נראה רוקא שטר או מטעמא דכתב הרשב"א בתשוב' מפני שהמקיימים לא על מנה שבשטר הם מעידים אלא על חתימות העדים או טעמא שכתבו התו' כיון דקיום שטרות דרבנן דד"ת העדים החתומים על השטר כמי שנחקרה עדות' בב"ד דמי וא"צ קיום ומדרבנן הוא דצריך והלכך מקיימים שלא בפני בע"ר אבל בחתימת יד הלוה לא שייכי הני טעמי ואין מקיימים אלא בפניו דהרי פליג בש"ס התם דאין מקיימים אלא בפניו מטעם דאמר קרא והועד בבעליו וכו' ונהי דרבא פסק הלכתא כרב היינו מה"ט דאמרן אבל בכ"י דלוה דהעדי' באים לחייב את הלוה עצמו ולא שייך ה"ט לכ"ע אין מקיימים אלא בפניו את"ר ע"ש. והנה הריטב"א בחי' בפ"ק דגיטין ר"ג כתב וז"ל דמדאמ' ר"ל עדים החתומים על השטר נעש' במי שנחקרה עדותם בב"ד אלמא דאלימא מלתא דשטר' וליכא למיחש למחתם שקרא בשטר' והיינו טעמא דאין נאמני' וכו' ונ"מ נמי דלא בעי' קיום מדאוריי' ומהני טעמא דאלימא מלתא דשטר' וכל אדם נזהר שלא לעשות שקר בשטר ומדינא ליכא למיחש למזוייף וכו' ע"ש וכ"כ הרשב"ש בתשו' סי' תקנ"ב וז"ל וכיון שאנו סומכים על החזקות אמרי' דעדים החתומי' על השטר בחזק' שאין חותמים על השטר אא"כ הן כשרים א"כ חזק' היא על בעל השטר שלא יחתים בשטר אלא עדים כשרים וחזק' שאין אדם טורח ומזייף וכיון שעלתה בידינו חזקה זו מה"ת אין השטר צריך קיום דכל עדות שבשטר הוא כאלו נחקר בב"ד וכן מטים דברי רש"י שכ' בההיא בפ"ק דגיטין וכו' עש"ב וא"כ כיון דאית לן חזקה זו דאין אדם טורח ומזייף לפ"ז ל"ש קיום כ"י מקיום השטר

והרב בית אברהם בסי' מ"ו דחה דברי הש"ך דאטו אם בכ"י הלוה אומר הלוה שהוא מזוייף וצווח אל תקיימוהו מי צייתי' ליה הא ודאי מקיימי' אותו בע"כ ומאי שנא הא מהיכא דאנו מקיימים אותו שלא בפניו ע"ש ולק"מ רמה שאנו אומרי' שאין מקבלי' עדות שלא בפני בע"ד הטעם הוא משום דבל שהוא בפני. בע"ד העדים מתביישי' להעיד שקר ומעירי' האמת וא"כ כשהעידו בפני בע"ד אפי' הוא עומד וצווח ומכחיש העדים אין חוששי' לדבריו רה"נ כל שהעידו על הקיום על כ"י הלוה בפניו אפי' עומד וצווח לא משגחי' ביה משא"כ כשמעידי' שלא בפניו ואפי' לפמ"ש הרשב"א בתשו' ח"ב סי' שע"ו דהא דאין מקבלי' עדו' שלא בפני בע"ד גזירת הכתוב היא ולא משום דחוששי' לעדו' דאטו משה ואהרן מי חיישי' להו וכו' ע"ש מ"מ אין ענין עומד וצווח לקבלת עדות שלא בפניו דכיון דגזירת הכתוב לקבל עדות בפני בע"ד אפי' עומד וצווח על עדותן של עדים ומכחישן אין בדבריו כלום משא"כ שלא בפניו

גם מה שהק' על הש"ך דלטעם הרשב"א פשיטא דכ"י ושטר שוין הם כיון דהמקיימי' אין מעידי' אלא על חתימת יד הלוה וכו' ע"ש יתבאר לקמן בס"ד

גם מה שהק' עמ"ש הש"ך דהכי משמ' להסמ"ע בסי' ל"ה סק"ט דהרי לא כ' הסמ"ע אלא שאם הוא כתב אביו שאין עליו עדים אינו יכול הבן להעיד על חתימת אביו כיון דאין חתימתו נכרת אלא על פיו הו"ל מעיד לחייב את אביו והתורה אמרה לא יומתו. אבות על בנים ומהיכא משמע מהכא דכ"י בעי' קיום דאוריי' ואה"נ דסובר הסמ"ע דגם הכ"י לא בעי קיום מדאוריי' כי אם מדרבנן ושוה הכ"י לשטר שמקיימי' אותו. שלא בפניו ע"ש וה"נ ל"ק דמדברי הסמ"ע מבואר דדוקא בשטר הוא דאמרי' דכמי שנחקרה עדות' בב"ר דמי משא"כ בכ"י שבא לחייבו ממון בחתימתו ונ"מ שאם היה שטר אע"ג דבא לחייב אביו אה"ן דמהני כיון דקיום שטרות מדרבנן דמדאורייתא כמי שנחקרה עדות' דמי וכדעת הש"ך. איברא דבעיקר דברי הסמ"ע יש לתמוה שהרי מרן הב"י בסימן מ"ו הביא דעת. רוב הפוסקים דס"ל דקרוב ללוה או למלוה פסול לקיום וכן פ' בש"ע עיין שם: ץ

והנה מהרש"ח בס' בני שמואל כ' דלדעת הרשב"א כ' הטעם לפי שלא על מנה שבשטר מעידי' אלא על חתימת העדים נר' דה"ד כשעדי' אחרי' מעידי' על חתימת העדים אבל אם הם בעצמם מעידים על כ"י דעל מנה שבשטר מעידי' דקי"ל כרבנן אין מקיימי' שלא בפני בע"ד ואפשר דאע"ג דקי"ל דעל מנה שבשטר הם מעידי' אינו ממש ע"ש וכ"כ הרמ"ה הובא בש"מ בפ' הגוזל ומאכיל דקי"ב ע"ב וז"ל מקיימי' את השטר שלא בפני בע"ד וכו' ומסתברא דדוקא היכא דאפשר לקיימה שלא מפי עדים. החתומי' וכו' דבה"ג ודאי. על כ"י של עדים הן מעידים ולאו על מנה שבשטר ואמטול הכי מקיימי' שלא בפני בע"ד דליכא למיחש ולא מידי אבל היכא דלא אפשר לקיומי אלא מפי עדיו כמאן דמסהדי השת' ע"פ דמי דהא קי"ל על מנה שבשטר הם מעידי' ואפשר דאי הוה הנתבע התם הוו מכספי מני' לאסהודי בשקרא ופרשי ולא הוו מקיימי' לי' לשטר' הלכך הו"ל כעדו' ע"פ דאין מקבלי' אלא בפני בע"ד עכ"ל ומסתמיות דברי. מרן משמ' דאפי' בכה"ג מקיימי' שלא בפני בע"ד א"כ לפ"ז ה"ה בכ"י נמי מקיימי' שלא בפני בע"ד והיא גופ' ק' לדעת הש"ך שהביא דעת הרשב"א דהטעם דמקיימי' את השטר שלא בפני בע"ד מפני שהמקיימי' לא על מנה שבשטר הם מעידי' אלא על חתימ' העדים אבל בחתימת יד הלוה לא שייך הך טעמא ע"ש א"כ לפ"ז מבואר היכא דהעדים עצמם החתומי' על השטר באו להעיד על חתימת' לדעת הש"ך צריך קיום מדאורייתא כיון דעל מנה שבשטר הם מעידי' וצריך לקיימו בפני בע"ד וכבר כתבנו דמסתמיו' דברי הפוסקי' והש"ע נר' דאין חי'. והדריש' בר"ס מ"ו כ' וז"ל וא"ת לטעמ' דרשב"א כשעדי השט' עצמן מעידי' על חתימתן אמאי מקיימי' שלא בפניו הא קי"ל כרבנן דאמרי אינהו אמנה קמסהדי י"ל ס"ס הא אין מעידי' עכשו דבר חדש אלא שאומרי' זה כתב ידינו שפ' לוה לפ' ובשעת ההלוא' היתה החתימה את"ד ע"ש ולזה כיון ה' בני שמואל שכ' ואפשר דאע"ג דקי"ל דעל מנה שבשטר הם מעידי' אינו ממש הרי דפשיטא לי' להרריש' דבכה"ג דערי. השטר עצמן מעידי' על חתימת' מקיימי' שלא בפני בע"ד והך