שו"ת די השב קו

הרב כיון דהוי מלת' דלא שכיח' לא תקון ע"ש ולפי מה שכתבנו נר' דבמקום שכתוב בשטר העדר וכו' אין מקו' להסתפק דנר' ודאי דתיבת העדר כולל כל מין העדר בין במתה בין נהרגה

והנה מהר"ץ אשכנזי שם חלק על מהרא"י וכ' בדברי הרא"ש כונה אחרת ומסיק להלכה דאפי' בתקנה אמרי' דמלת' דלא שכיח' לא תקנו ע"ש ובמקום אחר כתבנו קצת במאי דשייך לפרט זה בס"ד ולפ"ז יכול המוחזק לומר קים לי כמהר"ץ אשכנזי האמנם אפשר לומר דע"כ לא חלק מהר"ץ אשכנזי על מהרא"י אלא דוקא בתקנת ר"ת שאינה אלא למשך שנה א' או ב' שנים דבכה"ג הוא דס"ל למהר"ץ אשכנזי דמלת' דלא שכיח' לא תקון דהא ודאי מלת' דלא שכיח' היא דבתוך ימים מועטים יארע אונס כזה אבל בתקנות שלנו שהם לאורך ימים שהדבר תלוי אם מת' ולא הניח' זש"ק ואפי' מת' לאחר ששים ושבעים שנה באריכות זמן כזה פשיטא דיכול. להיות שיארעו אונסי' שעולי' על הדעת ושאינן עולי' על הדעת וכל כה"ג אפי' נהרגה באונס ואפילו בכל זמן שיהיה חייב להחזי' דלא פלוג רבנן ושו"ר הדבר מבואר בלבוש ס"ס קי"ח שכ' וז"ל לא תיקנו תקנת החזרה תוך שנה או שנתים אלא כשמת א' מן הזוג אבל אם לא מת אלא נהרג וכו' יש אומ' דלא שייך בזה תקנת החזרה ואפי' לא נתן האב מה שפסק צריך עדיין ליתן דמלת' דלא שכיח' לא תיקנו ביה דגם האב לא מסיק אדעתיה שיחזיר לו במאורע כזה דלא שכיח' שיבא כך בתוך שנה או שנתים אבל במקום שיש תקנה להחזיר אם לא יש לו זרע קיימ' אפי' לאחר כמה שנים אין חילוק בין נהרגו למתו עכ"ל הרי מבואר בהדיא דיש לחלק בין תקנה דר"ת לתקנה דידן ויש לתמוה על מהר"ץ אשכנזי שלא הזכיר דברי הלבוש הללו דמבואר דס"ל דבתקנת ר"ת היכא דנהרגה אין הבעל חייב להחזי' משום דהוי מלת' דלא שכיח' ולא תקון וצ"ע

איברא בדא שדברי הלבוש הללו מרפסן איגרי דנראה שהבין מדברי מור"ם בהג"ה שכ' ואם לא מתו הבת או הבן רק נהרגו וכו' י"א דלא שייך דין חתנים וכו' דכונתו בזה דלא שייך דין חתנים היינו לענין תקנת ר"ת שיחזיר בשנה א' או שניה וכן ג"כ היכא דעדיין לא נתן האב דצריך שיתן ומ"ש עוד אבל אם אין כאן זרע קיימ' שצריכי' להחזיר וכו' ר"ל אבל בתקנות שתיקנו להחזיר אם לא יהיה לה שז"ק אין חילוק וכו' ואין כן פשט דברי מור"ם אלא כמו שכתבנו לעיל וכ"כ הח"מ והב"ש ע"ש ובר מן דין צ"ע מנ"ל דין זה ומאין מוצאו ותו שהרי מהרא"י בפסקיו סי' הנ"ל הכריח מדברי הרא"ש דאפי' בתקנת ר"ת נמי אין חילוק בין מת' לנהרגה ע"ש

סימן י"ט

כתב הטור בא"ה סי' קי"ח על התקנה שכתוב בה שאם מתה בחיי בעלה שיחזיר ליורשיה מחצית הנדוניא אם יכולה האשה בחייה לתת לבעלה או לאחר מי שתרצה שיזכה אחרי מות' באותו חצי שראוי לירש זרע' או אחר הזוכה בירושת' והעולה מכלל דברי א"א הרא"ש שאין בידה לשנות כלל לתתו לא לבעלה או לאחר ואם נתנה אותו אין מתנת' כלום אלא הראוי לירש יירש ודאי אם היתה נותנת מעכשו נכסי' לבעלה בענין שלא היתה יכולה לומ' נ"ר עשיתי לבעלי הית' מתנת' קיימת אבל אם נתנה לו מעכשו ולאח"מ אין מתנת' כלום ע"ש ומבואר הטעם בתשו' הרא"ש לפי שמד"ת לא היתה צריכה ליתן נכסיה לבעלה לאח"מ כי ממילא הבעל יורש הכל אלא משום התקנה שהעבירו חצי נחלה מהבעל לתתה למי שראוי ליורש' הלכך אין מתנת' כלום לפי שעוקר את התקנה וכ' מהריב"ל ח"ב סי' כ"ד שאם היה מנהג מטעם התקנה דהפקר ב"ד הפקר וב"ד הפקירו אותו השליש ונתנו אותו ליורשי' ואין כח בידה לתתו לבעלה או לאחרים אבל אם הוא תנאי שמתני' ביניהם שמחייב לתת אותו השליש ליורשי' לכאורה נראה דהוי פלוגתא דרבוותא דלמ"ד שטר שכותב בו משתעבדנא עבדנא לך ולכל דאתי מחמתך אם מכר השטר וחזר ומחלו אינו מחול: משום דאין ברירה במ"ש הר"ן בשם הרמב"ן בספ"ק דגיטין וה"ה נמי בנ"ד יכולה האשה למחול ולמ"ד דאי' יכול למחול ה"ה בנ"ד דידן דאינ' יכולה למחול ע"ש ויש לתמוה דאינו דומה דאפי' למ"ד התם דאינו יכול למחול לאחר שמכרו אבל קודם שמכרו לכ"ע הוא עצמו יכול למחול ולמ"ד נמי התם דיכול למחול איכא למימר דהכא מודה דאינה יכולה למחול משום דהתם שאני משום דאין ברירה אבל הכא הרי יורשי' מבוררי' ואפי' את"ל דמתו היורשי' שהיו בשעת נישואי' מ"מ יורשי' אחרי' העומדי' תחתיה' הם באו מכחם וא"כ ודאי איכא ברירה

עוד כתב מהריב"ל וכד מעייני' שפיר אשכחנא דבנ"ד כל אפייא שוין מטעמא אחריתי וכולי דבמסלק עצמו מן הירוש' סגי כדאמ' בפ' הכותב נחלה הבאה לארם ממ"א מתנה עליה שלא יירשנה ובכותב בעודה ארוסה אבל לאחר שנשאת לא אא"כ מחייב עצמו להחזיר ליורשיה מה שירש ממנה כמ"ש הר"ן שם וכיון דכן הוא שהסילוק מועיל א"כ זה האיש מה שמסלק עצמו. מן הירוש' כבר זכו כל היורשי' ושוב אינו יכול למחול וא"ת התינח אם היה כותב לשון סילוק אבל כיון שהוא כותב לשון חיוב לדעת האומרים דאפי' בשטר דכתב ביה משתעבדנא לך ולכל דאתי מחמתך יכול למחול ה"ה בנ"ד דיכולה למחול הא ודאי לאו מלת' היא דבכלל החיוב שהוא מחייב עצמו להחזיר ליורשיה הוא מסלק עצמו מן הירוש' וכיון דמסלק עצמו מן הירוש' ממילא זכו היורשי' ע"ש ויש לתמוה שהוא כ' בלשון חיוב מי המכריח לומר דבכלל החיוב שהוא מחייב עצמו להחזיר ליורשיה הוא מסלק עצמו מהירוש' ודלמ' דאין כונתו אלא לחיוב ולא לסילוק כיון שיש לו בזה זכו' ובלשון חיוב יכולה למחול למ"ד דאפי' בשטר שכתוב בו משתעבדנא לך ולכל דאתי מחמתך דיכול למחול ומש"ה כתב לשון חיוב ולא בלשון סילוק ועוד דנר' מדברי הר"ן דיש חילוק בין לשון סילוק ללשון חיוב דלשון סילוק הוא שמסלק עצמו מן הירוש' ומש"ה לא מהני בנשואה כיון שהוא ראוי לירש מעכשו אבל בארוס' מהני כיון דאכתי לא זכה בירוש' והרי הוא מסלק עצמו שלא יזכה בה כלל אבל לשון חיוב הכונה בו שהוא זוכה בירוש' אלא שהוא מחייב עצמו להחזיר וכמ"ש הר"ן שם בשם הרמב"ן שאינו מתנה על עצמו שלא יירשנה אלא יורשה ומתנה להחזיר לה ירושת' ע"ש וא"כ לשון סילוק ולשון חיוב ב' ענינים הם והיכי מצי לומ' דבכתב לשון חיוב דנכלל בו ג"כ לשון סילוק

עוד כ' מהריב"ל כיון דמסלק עצמו מן הירוש' ממיל' זכו היורשים דאי לא תימא הכי היכי מצי לחייב עצמו להחזיר ליורשי' שאינם בעולם כדאמ' בגיטין בפ"ק גבי מעמד שלשתן וכו' דפרכי' עלה אלא מעתה הקנה לנולדי' דלא הוו בשעת מתן מעות ה"נ דלא קנו ע"ש