דרכי שלום צ

גבי צורבא מרבנן אף על פי כן גזרו חז"ל שלא תינשא לכתחילה משום לא פלוג כי נחוץ היתה התקנה הנ"ל לאינשי דעלמא שהמיעוט הנמלט הוא מיעוטא דשכיחא לזאת גזרו על כל הנשים משום לא פלוג, דאי לא הא לא קיימא הא, וכל הרוצה ליטול את השם צורבא מרבנן ובוא ויטול כמו גבי גוססים דלא חילקו בין גוסס לגוסס כי יש גוסס קרוב למיתה ויש גוסס שיש בו עדיין מדה ידועה של חיות הגוסס באופן קל ולא כל כך מסוכן אף על פי כן לא חילקו בדבר ואין מעידין על הגוסס סתם, נמצא לפי זה לפי דברי התה"ד והחת"ס שבדורותינו כולי עלמא הוי כצורבא מרבנן אין כאן חשש איסור כלל כי חכמי התלמוד לולא התקנה שהיתה מוכרחת לאינשי דעלמא לא היו גוזרים על אשת צורבא מרבנן כלל וההיתר מרווח ודוק

[ט] ויש לדון מדבר שנאסר במנין בזמן הש"ס ועיין בהגה או"ח (סי' של"ט סעי' ג') וי"א בזה"ז הכל שרי דאין אנו בקיאין בעשיית כלי שיר וליכא למיגזר שמא יתקן כלי שיר. ועיין שם בט"ז (סק"ג) ועיין בשו"ת הגאון מהרש"ם (ח"א סי' י"ט) שכתב בנידון דידיה וז"ל ולפ"ז יש לדון בדבר החדש דכיון דבזמן הזה אין נוהגין בשליח קבלה רק בשעה"ד ומקום עיגון בנ"ד שהוא חולה במקום שא"א לשום בית דין לבוא לשם וזהו מילתא דלא שכיחא וליכא למיגזר. ואף שבימי הש"ס היו נוהגין בשליח קבלה והיה מילתא דשכיחא וגזרו בה וי"ל דהוי כדבר שנאסר במנין מכל מקום הרי מבואר בב"י וט"ז או"ח (סי' של"ט סק"ג) יע"ש. והנה לכאורה יש לחלק דבהא דאין האשה יכולה לעשות שליח לקבלה ליכא חשש איסור מצד עצמו רק משום חצרה הבאה לאחר מכן וכן בהא דפסק הרמ"א ז"ל דבזמן הזה מספקין ומרקדין ליכא חשש איסור מצד עצמו רק משום שמא יתקן כלי שיר אבל בנ"ד הגזירה היא משום חשש איסור מצד עצמו. וראיתי בספר דעת תורה להלכות שחיטה (סי' ט"ז אות ה') שדן בזה לענין בכור שהביא תשו' בש"ר (סי' קכ"ט) שכתב לחדש בזה"ז דנהגו לעשות שותפות עם גוי לפטור מבכורה מהראוי שיהיו כהנים נאמנים על המום דבמילתא דלא שכיחא לא גזרו רבנן. וכתב ע"ז הגאון מהרש"ם ז"ל בדע"ת ולכאורה י"ל דהוי בכלל דבר שנאסר במנין כיון דבזמן הש"ס היה שכיח וכבר גזרו אבל ז"א דבמילתא דלא שכיח לא שייך ד"ז כמ"ש הב"י וט"ז עכ"ל. הרי שדן בזה לענין בכור דשם החשש מצד עצמו. ומצאתי בט"ז אה"ע (סי' קמ"ה סק"ז) וז"ל ואי לא מסתפינא מחבראי אמינא מילתא חדתא דהיינו האידנא דאין נוהגין ביבום כלל וא"כ בודאי זכות הוא לה שלא תצטרך לידי חליצה. ואין לומר כיון שנאסר בזמן התלמוד אין לנו להתיר אפילו אם הטעם בטל האידנא דהא איתא ביור"ד (סי' קי"ו) גבי גילוי שהיה אסור בימי התלמוד ועכשיו שאין נחשים מצוים בינינו מותר עכ"ל. ועיין בפ"ת שם (ס"ק ט') מה שהביא בשם ספר יד המלך. ועיין בשו"ת מהרש"ם ת"ג (סי' רנ"ב) שהביא בשם הה"ג מאדיסה שכתב בנידון דידיה דאם היה בזמניהם הילוך הספינה בסגנון זה לא היו גוזרים ע"ז ובכה"ג שנשתנה הדבר בזה"ז ליכא משום דבר שנגזר במנין כמו"ש התוס' (ע"ז דף ב' ובב"מ דף ע'). גם הביא שם הגאון מהרש"ם ז"ל את דברי הג"א בפ"א דכתובות (סי' ג') וז"ל ומכאן יש ראי' לדברי מורי שכתב בפ"ק דביצה דאף על גב דאין בית דין יכול לבטל דברי בית דין וכו' אם ויעשו באותה סברא שאם היה אותו בי"ד קיים היה מסכים להיתר שנשתנה בענין זה אין זה ביטול דבריו עכ"ל. והכי נמי בנידון דידן עכ"ל. אלא שסיים לפמ"ש אח"כ בשם הרמב"ם ז"ל מוכח דס"ל דהרמב"ם חולק דגם בכהאי גוונא אין בית דין יכול לבטל ועל כל פנים נתבאר מכל מה שהבאתי שחשש האיסור הוא קל וקלוש. ועיין בשד"ח בכללים מערכת הד' או"כ. ועיין בשו"ת עין יצחק השני להגאון מקובנה (סי' י"ט אות כ"ג) מה שהביא משו"ת ברית אברהם (סי' מ"א) שכתב כלל מחודש וע"ש אות כ"ד ודוק

[י] ויש לדון אדות האומדנא שנאבד זכרו זה איזו שנים שהראשון שדן בזה הוא הר"א מוורדין ז"ל שהביא המרדכי (סוף יבמות) שכתב מדקאמר מים שאין להם סוף אסורה ולא קאמר אסורה לעולם שמע מינה דלאו לעולם קאמר. והנה נחלקו בזה הרבה גדולים המבי"ט והב"י כמבואר באריכות בשו"ת ב"י ואם כי רבנו הב"י החליט לאסור הרי כמה פוסקים נוטים לדברי מהר"א מוורדין הנ"ל. ובשו"ת מהרש"ם ח"א (סי' י"א) כתב וז"ל אבל אני מצאתי באגודה סוף יבמות שהעתיק בשם ראבי"ה שהביא תשו' הר"א מברונא להקל במים שאין להם סוף על ידי אומדנות. וכ"ה בתשו' רי"ו הרא"ש (סי' צ"ב) ע"ש. וראיתי בשם הגאון רבנו חיים כהן ראפאפורט ז"ל שהעיר מרש"י כתובות (דף כ"ב) באומרת ברי לי. ועיין כתובות (ס"ב ע"א) כפו מיטתו. ובענין זה אי סתמא לעולם משמע יש להעיר ע"ז אבל יראתי להכניס ראשי לדון בזה כי רבנו הב"י הרעיש על זה בתשובותיו. ועכ"פ נראה לפע"ד דחומרא זו היא רק לדון מכח האומדנא שאלו קיים היה בא, היות כי האומדנא זאת היא שייכא בכל הנטבעים וכלל אחד יתפרסם שאדם הנטבע ונאבד זכרו אשתו מותרת לעלמא לזאת סגרו חז"ל עלינו את הדרך שאין לדון מכח האומדנא הזאת, דהנה בנדרים (דף ס"ד) אמר רבי צדוק עד שפותחין לו בכבוד אביו ואמו יפתחו לו בכבוד המקום אמרו לו א"כ אין נדרים. ושם בגמרא מאי אין נדרים רבא אמר א"כ אין נדרים נשאלים לחכם. וכתב הר"ן ז"ל וז"ל שכל אחד פותח פתח זה לעצמו שהרי פתח זה ראוי לכל הנדרים עכ"ל. ועפי"ז אמינא דהיינו טעמא הוא שגזרו חז"ל שלא תינשא לכתחילה עפ"י האומדנא הזאת כי האומדנא הזאת היא כלל לכל הנטבעים חשו חכמים להתיר מכח אומדנא הזאת לבל יהיה נעשה הדבר כהיתר בלי שאלת חכם כלל ובלי חקירת בית