דרכי שלום כט

רובא. ועיין בספר בני אהובה בהתשובות שבסוף הספר שהאריך וכתב ליישב קושיא זאת. והנה בתשו' חת"ס (חאה"ע סי' ע"ו וסי' מ"א) העלה ביאור נכון דיש שני מיני חזקות. א) חזקה דמעיקרא שאנו למדין מנגע להעמיד כל דבר על חזקתו כמו שנתברר לנו כבר פעם אחת. ב) יש חזקה שלא ראינו מעולם שהוא כן אך העולם מחזיקין אותו מצד הנהוג שהוא כן וע"ז סוקלין על סברת והאמנת הבריות. ומייתי הירושלמי חזקה זאת ממכה אביו ואמו והיינו אחר שנניח דאזלינן בת"ר ורוב בעילות אחר הבעל ולא ממעוט הנואף שהוא במקרה עם כ"ז תינח אם ראו עדים רוב בעילותיו של בעלה זה ובעילות הנואף הן מעוט כנגדו אך מאן יעיד לנו שבעלה בעל את רוב הבעילות דילמא לא בעל כלל או א' בשנה אע"כ צ"ל חזקה כך הוא בעל הדר עם אשתו בהיתר והוחזק שבעל בזמנו כמה בעילות והנואף בעל במקרה ועל זה הורגין וממש רוב מצות התורה צריכין לחזקה זו ועכ"פ ממכה אביו ואמו מוכח רוב וגם חזקה דאי לא אזלינן בתר חזקת המנהג אין כאן רוב ואי ניחוש למיעוטא לא יועיל החזקה נמצא הש"ס דחולין דיליף רובא וירושלמי דיליף החזקת המנהג הכל הולך אל מקום אחד. יא להתעקש דהך חזקה גופא רובא הוא דרוב אנשים לא מוקמי אנפשיהו מלבעול לזה י"ל דמצד רובא לא הוי אזלינן בתריה משום דהוי רוב שע"י מעשה אבל מצד חזקת המנהג הנ"ל אזלינן בתריה עכ"ד

ועפי"ז ביארתי סברת התוס' והפ"י דמהרי"ק (שורש קכ"ג) כתב דהענין דרובא דתליא במעשה לא מהני הוא משום חזקה דמעיקרא דאוקמי אחזקה דמעיקרא דלא נעשה מעשה ע"ש ולזה לענין תשמיש איש ואשתו ליכא למימר דהוי תליא במעשה להעמיד על חזקה דמעיקרא לומר דלא נעשה מעשה דיש חזקת המנהג דעדיף מחזקה דמעיקרא וכן כתב בשו"ת נטע שעשועים סי' נ"ט בתשו' הגאון מהר"ם ז"ל מבראדי דיש שני מיני חזקות חזקה דמעיקרא העשויה להשתנות ורובא עדיף מחזקה זו ויש חזקה מחמת אומדנא דהיינו הא דסוקלין ושורפין על חזקה וחזקה זו עדיף מרוב דהוי כמו ודאי משום דרוב עכ"פ איכא מיעוט לסתור את הרוב אבל חזקה זו דאזלינן בתר אומדנא ליכא שום דבר הסותר החזקה עכ"ד ולזה תשמיש דאיש ואשתו לא הוי תליא במעשה כי חזקת המנהג אלימה יותר מחזקה דמעיקרא משא"כ בביאת זנות דליכא חזקת המנהג שוב אזלינן בתר חזקה דמעיקרא דלא נעשה מעשה הזנות והבן

ולפי"ז קשה דאיך יליף הש"ס ממכה אביו ואמו דאזלינן בח"ר דילמא היינו טעמא דלא חיישינן לזנות משום חזקה דמעיקרא דלא נעשה מעשה ולגבי בעלה איכא חזקת המנהג דעדיף מחזקה דמעיקרא אבל לעולם אימא לך דלא אזלינן בתר רובא ואי תימא דאם אזלינן בחר חזקה כ"ש דאזלינן בחר רובא דעדיף מחזקה דמעיקרא יש להקשות דילמא היינו טעמא דאיכא תרתי חזקה דמעיקרא דלא נעשה מעשה ולא זינתה ואפילו תימא דזינתה הרי איכא הרוב דרוב בעילות אחר הבעל ולפמ"ש הכל נכון דאם נימא דרובא יש לו איזה מעלה ולא הוי כספק השקול ממילא נאמר דהוא בכלל אחרי רבים להטות ומועיל רובא לחודא ודוק: סימן טז

שוכט"ס לב"א היקר ה"ה הרב הה"ג כו' מו"ה אליעזר לייטער שליט"א אבד"ק טרעמבאוולע יע"א

מכתבך הגיעני וע"ד שאלתך ישראל מכר פרה המבכרת לנכרי ובתוך הזמן באו ימי הפסח ומכר הישראל את כל חמצו לאותו נכרי ומכר גם פרה זו שנית בין פרותיו בכלל ואחר שעבר הפסח קנה את הכל מיד הנכרי בחזרה כנהוג וגם פרה זאת בכלל ועתה ילדה הפרה ולד ומת והפשיט את העגל וקבר אותו ואת העור מכר לישראל ונתערב בשאר עורות עוד קודם המכירה ונסתפק אם צריך לחזור ולקבור את הבכור בסדין בביה"ק כמנהג ואם נתבטל העור בהעורות האחרים ואם מותר לו ליהנות מהמעות ע"כ

[א] כ"ת העיר מגמ' כתובות (דף מ"ד) מהא דרב נחמן שני שטרות היוצאין בזה אחר זה. אבל לפענ"ד נראה במכירת מטלטלין אין סברא לומר דביטל שני את הראשון והמכירה ראשונה קיימת וגם במכירת קרקע כה"ג דנ"ד לא שייך למימר דביטל שני את הראשון דהרי אם האחד במכר ושני במחנה או איפכא דאיכא למימר משום דינא דבר מצרא או ליפות כחו כתב ליה לא אמרינן דביטל שני את הראשון ואף היכא דשניהם במכר או שניהם במתנה דביטל שני את הראשון קבעי הש"ס טעמא מאי ופליגי רפרם ורב אחא בזה הרי היכא דאיכא טעמא משום מאי כתב ליה לא אמרינן דביטל שני אח הראשון א"כ בנ"ד דידעינן משום מאי כתב ליה שנית דהוה סבור בדעתו שבהמכירה שמכר כבר לא יועיל להנצל מאיסור חמץ בלי השטר מכירה וע"כ כלל גם פרה זו בכלל הבהמות שמכר לו בהשט"מ שנית והיכא דידעינן משום מאי כתב ליה לא אמרינן דביטל שני אח הראשון והמכירה הראשונה קיימת

[ב] ובנ"ד צ"ע אדות המכירה השניה אם יש בה ממש ואי נימא דיש בהמכירה שניה ממש יש לדון אחר שחזר וקנה כל מה שמכר בפעם השניה אי נימא דמכירה ראשונה נשארת כמקדם או לא ולפענ"ד יש לדון מהא דנדרים (דף ס"ט ע"א) בעי רבה קיים ליכי קיים ליכי ונשאל על הקמה הראשונה מאי ת"ש דאמר רבא אם נשאל על ראשונה שניה חלה עליו עיין פירוש הרא"ש שכתב וז"ל מי אמרינן השני כמאן דליתה דמי כי כבר נתקיים הנדר ע"י הראשון או דילמא השתא דנשאל על הראשון חל השני וצריך לשאול גם עליו עכ"ל. הרי לפנינו אף דכבר נתקים הנדר בהקם הראשון