דרכי שלום כח

ובנידון דידן כבר פעלה החזקה להיות ספק השקול ובפרט שהכלבים מסתמא בני תרבות המה ואין להקל ולפענ"ד נראה לאסור הבר אווזות שנראה שנמשך לשם איזה דורס שנתן עיניו בבר אווזות והוי מועד לכך ויש להתיר למכרן לעכו"ם. ודוק: סימן טו

הראשונים הקשו על הרמב"ם ז"ל דפסק דספיקא דאורייתא לחומרא הוא רק מדרבנן לחומרא אבל מה"ת ספיקא לקולא אם כן איך יליף הש"ס (חולין י"א) דאזלינן בתר רובא הא גם ספק מהתורה לקולא

[א] ואמרתי ליישב שיטת הרמב"ם ז"ל עפ"י מה שכתב בשו"ת בית אפרים (חאו"ח סי' נ"ו) דטעם הרמב"ם הוא משום דקודם מתן תורה הוה הכל בחזקת היתר ומשנתנה תורה נאסר לכן בכל ספק מוקמינן לה בחזקת היתר דמעיקרא כמו שהיה קודם מ"ת עכ"ד. והנה התוס' (חולין י"א ד"ה מנא) הקשו כיון דאמרינן זיל בתר חזקה כ"ש בתר רובא דרובא וחזקה רובא עדיף ותירצו וזה לשונן וי"ל דלר"א בר יעקב בעי דלא קיום ליה חזקה מקרא עכ"ד. ועוד תירצו התוס' דלמאי דמפרש רבינו חיים דהא דרובא וחזקה רובא עדיף לא מסברא אלא ילפינן זה מפרה א"ש

ולהרמב"ם ז"ל ליכא למימר דהא דרובא וחזקה רובא עדיף ילפינן מפרה דאין ראי' משם לשיטתו דדילמא כהדדי נינהו ורק דספק מה"ת לקולא וכן כתב הפמ"ג ביור"ד (סי' ק"י) וקשה להרמב"ם ז"ל קושית התוס' וצ"ל כתירוץ התוס' דלר"א בר יעקב בעי דלא קיום ליה חזקה מקרא והוא מהלמ"מ ואין למדין ק"ו מהלכה וממילא לא קשה מה שהקשו על הרמב"ם ז"ל מהא דיליף הש"ס דאזלינן בתר רובא דדילמא היינו טעמא משום דספק לקולא מה"ת והרי הא דספק לקולא הוא מטעם החזקה דמעיקרא כדברי הב"א הנ"ל א"כ כבר ידעינן דאזלינן בתר רובא דרובא וחזקה רובא עדיף דהשתא ידעינן חזקה מקרא ודוק

[ב] אמנם עדיין יש להקשות מנלן דאזלינן בתר רובא דלמא היינו טעמא דאיכא תרתי רובא וחזקה דמעיקרא וכן בהא שהקשו התוס' שם בסוגיא ד"ה אתיא דהא פרה בת שתים ודלמא היינו טעמא משום דאזלינן בתר חזקה והקשה הרשב"א ז"ל א"כ ידעינן רובא מק"ו ותירץ המנחת יעקב דקושית התוס' דדילמא משום דאיכא תרתי רובא וחזקה ע"ש. ובאמת כן מבואר בר"ן ז"ל ע"ש וכן בהא שהקשו התוס' שם (ד"ה כגון) דהוי מצי למידק דילמא משום דאזלינן בחר חזקה דהעמד האם בחזקת צדקת עכ"ל לכאורה לפימ"ש הפ"י בגטין (דף י"ז) דחזקת כשרות הוא מטעם רובא דרוב בני אדם כשרים הם ע"ש. והנה הגאון הגדול מו"ה יוסף ענגעל ז"ל הראה לי דברי רש"י שבועות (דף ל"ב ע"א ד"ה והאמר) ושם בסוף הדיבור כתב רש"י וז"ל ורוב בני אדם אין נשבעין לשקר' עכ"ל ושזה סמך לדברי הפ"י הנ"ל ולפי"ז קשה מאי הקשו התוס' הרי אי אזלינן בתר חזקה כבר ידענו דאזלינן בתר רובא דהחזקה היא מכח הרוב ואף לפי מה שהעלה בתשו' בית אפרים חיור"ד (סי' ב') דהוא חזקה עצמיות שנפש האדם ביום הבראה היא טובה ג"כ קשה כיון דאזלינן בתר חזקה כ"ש בתר רובא דרובא וחזקה רובא עדיף וע"כ דכן קושית התוס' דילמא היינו טעמא דאיכא תרתי וכן לסברת הפ"י צ"ל דקושית התוס' דאיכא תרתי רובא דרוב בעילות אחר הבעל וחזקת כשרות הבא מכח רובא דרוב ב"א כשרים הם

[ג] והנראה לי בזה דהנה בתשו' השיב משה מהגאון מאילע הקשה על דברי התוס' שהקשו דכ"ש הוא מחזקה והקשה הא אדרבה כיון דקיי"ל דרובא עדיף מחזקה לכך ליכא למימר דהא דאזלינן בתר רובא הוא רק מטעם דילפינן מחזקה בק"ו דא"כ איך אפשר לומר דרובא עדיף הלא דיו לבא מן הדין להיות כנידון והעלה לתרץ עפ"י דברי התוס' (קדושין דף י' ע"ב) דדריש שם בגמרא דארוסה בת ישראל אוכלת בתרומה ק"ו משפחה כנענית והקשו התוס' דנימא דיו אסוף דינא ותירץ ר"ש מקוצי דלא אמרינן דיו אלא היכא דבעי למימר דין חדש אבל הכא דרחמנא אמר קנין כסף אוכל ואין אנו באין ללמוד מן הק"ו אלא מהו קנין כסף עכ"ל וא"כ ג"כ נימא דסברת התוס' היא דהא כתיב אחרי רבים להטות רק דיש סברא לומר דהוא רק ברובא דאיתא קמן כמו שהקשה בגמרא וא"כ כיון דאיכא סברא דראוי לילך גם בתר רובא דל"ק ילפינן שפיר מקרא והק"ו לא הוי רק לגלות דהוא בכלל אחרי רבים להטות ובזה לא אמרינן דיו. ועפי"ז מיושבות כל הקושיות דהרי באמת בתורה כתיב אחרי רבים להטות ואם יש לנו איזה גילוי דרובא דליתא קמן יש לו איזה מעלה ולא הוי רובא ומיעוטא כספק השקול ממילא ידענו דהוא בכלל אחרי רבים להטות ומועיל גם רובא לחודא בלי חזקה ודוק

[ד] ובהיותי בזה אמרתי לבאר דהתוס' (יבמות קי"ט) כתבו דרוב מתעברות לא הוי תליא במעשה דממילא הוא בא והנה הפ"י כתב בכתובות (דף כ"ג) דהיינו דוקא בתשמיש דאיש ואשה משא"כ בביאת זנות ודאי מקרי תליא במעשה עכ"ד. ואמרתי לבאר הדברים דהמפרשים הקשו על הרמב"ם ז"ל שכתב (פ"א מהלא"ב הלכה כ') מנלן דאזלינן בתר חזקה הרי אמרה תורה מכה ומקלל אביו יומת דלמא לאו אביו הוא אלא בחזקה שהוחזק לאביו עכ"ד. ותמהו איך נגרר הרמב"ם ז"ל בתר הירושלמי דיליף מזה דאזלינן בתר חזקה קה ושבק תלמודא דידן דיליף מזה דאזלינן בתר