דרכי שלום כו

בתר שעת המצאה שהרי לא נוכל לומר שברגע זה נשתנה מעמד המקוה בבת אחת ועד עתה היתה על מעמד הראשון ועיין בתבו"ש (סי' ב' ס"ק ל"ב) שהאריך לחלוק על הב"ח וכתב דהאי דמקוה דאורייתא היא וזה מוכרח ממה שהקשו התוס' מאי שנא נגע ממקוה ע"ש. א"כ בנ"ד דדמיא למקוה אזלינן בתר חזקה דהשתא מאחר שיש להעופות האחרים חזקת כשרות וז"ב

[ג] ובהיותי בזה תמהתי על הגאון באבני מלואים (סי' כ"ז ס"ק י"ח) שהביא דברי מהרי"ט ז"ל שחידש בהא דנתן הוא ואמרה היא וז"ל דכי אמרינן העמד דבר על חזקתו היינו אחזקה דגופה דלא אתרעי עד השתא אבל חזקה דפנויה הא אתרעי שהרי פשטה ידה וקיבלה הקדושין אלא שאנו מסופקין במעשה הקדושין ומאותה שעה שפשטה ידה וקיבלה את הקדושין יצאה מכלל פנויה שהיתה מקודם לכן ושוב אין להעמידה על חזקתה ונסתייע מהתוס' כתובות שכתבו כיון דודאי זרק לה קדושין לית לן למימר אוקמה אחזקתה וכו' וכ"ת התם גבי נגע נמי אורעה שהרי חסר לפניך התם איכא למימר השתא הוא דחסר אבל קודם לכן בחזקתו קיים עכ"ד המהרי"ט וכתב עלה באב"מ וז"ל וכל דבריו תמוהים דמעולם לא נשמע בספק איסור שיהי' חלוק מה"ת בין לכתחילה לדיעבד גם מ"ש דנגעים לא יורע חזקתו מבואר בהיפוך בתוס' (חולין דף י' ד"ה ודילמא) שכתבו וז"ל וי"ל דה"נ יש ריעותא גדולה דאע"ג דאשכח חסר לאחר שבעה ומבואר דחזקה דנגע איתרע מקרי עכ"ל ואני תמה איך העלים עינו מהתוס' נדה שהבאתי שכתבו דבנגע היא רגילות להתחסר בבת אחת. והנה כוונת מהרי"ט הוא דבנגע אזלינן בתר חזקה דמעיקרא משום דאמרינן דברגע זה נחסר וע"ע היה על מעמדו הראשון ומה שעתה חסר לא איכפת לן כי על השעה שאנו דנין דהיינו בשעה שנכנס האדם לשם לא נודע לנו באותה שעה שום ריעותא שיהי' איזו שינוי ממעמדו ומצבו הראשון ואני אומר שבשעה שנכנס לשם האדם היה הנגע כבתחילה וזאת תורת החזקה להעמיד הענין המסופק על חזקתו הראשונה באם אין ריעותא לפנינו בשעה המסופקת אבל בהא דמהרי"ט הרי הריעותא לפנינו בשעת הספק במעשה הקדושין ומה ענין זה לזה דכאן על שעה שאנו משתמשים בהחזקה כבר יש הריעותא לפנינו ושם גבי נגע באותה שעה שאנו משתמשים בהחזקה לא נודע לנו שים ריעותא וכ"ז נכלל בלשון המהרי"ט שביאר וכתב וכ"ת התם נמי אורעה שהרי חסר לפנינו התם איכא למימר השתא הוא דחסר דאין הריעותא בעת הספק וריעותא כזו אינה מגרעת כח החזקה דמעיקרא וכן הוא בש"ס חולין (דף ט' ע"א) הא קמ"ל דאע"ג דאתיליד בה ריעותא והיינו ריעותא שנוכל לומר דאח"כ נעשה וכו' ולא זכיתי להבין דברי הא"מ כלל

ומה שכתב דלא שמענו לכתחילה ודיעבד מה"ת עיין תוספות כתובות (דף ל' ע"א ד"ה איכא) וז"ל דהאי לא ישא הוי מה"ת ואע"ג דאם נשא נשוי עכ"ל ועיין תוספות פסחים (דף י"א ד"ה קוצרין) ועיין בתב"ש (סי' י' ס"ק א') ואכ"מ להאריך

[ד] ובנ"ד יש לצרף דעת המהרי"ט שהעלה דדעת התוס' דהיכא דאיכא ריעותא בשעה שאנו דנין על החזקה אין להעמיד על החזקה דמעיקרא מה"ת אפילו היכא דליכא חזקה דהשתא ואין לומר דלא נאמרו הדברים רק בחזקת פנויה דהיא חזקה גרועה כנראה מדברי התוס' כתובות (דף ע"ה ד"ה אבל ונראה להרשב"א) וע"ש דז"א דהרי עיקר סברתו הוא דאינו דומה לחזקה דנגע דאמרינן שם השתא הוא דחסר ועיין בפ"י מה שכתב על דברי התוס' כתובות בהא דכתבו בשם הרשב"א הנ"ל ועיין בר"ן בפ"ק דחולין בד"ה גרסינן בגמרא מנא הא מילתא דאזלינן בת"ר ושם כתב ותירצו התוספות וכו' היינו דוקא בחזקה אלימתא כגון חזקת פנויה וכו' ע"ש. ועיין במחנה אפרים (הלכות נדרים סי' י"ב) מה שהעלה לענין סתם נדרים להחמיר וז"ל כיון שהוא מודה שנדר איתרע חזקתו ונסתייע מתוס' כתובות הנ"ל ע"ש

[ה] והמ"א (באו"ח סי' ח' ס"ק י"א) כתב גבי ציצית דלא מיקרי חזקה דעשויה ליפסק בכל שעה ועיין בתשו' חת"ס חאה"ע (ח"ב סי' קמ"א) שבנה יסוד על זה מכש"כ בנ"ד בעת שנפל עליו הדורס הרי חזקת חי עומדת להפסק ומרגע זה נסתלקה החזקה ועיין בטו"ז (ביור"ד סי' מ') מה שכתב בפירוש דברי בה"ג ע"ש ודוק

[ו] עוד נראה לפענ"ד היתר בנ"ד לפימ"ש התוס' בגטין (כ"ח ד"ה והניחו) שהקשו מפרק המפקיד גבי האי סבתא ותירצו דבשביות חיישינן טפי למיתה ובפ' המפקיד ביארו דבריהן מאחר שנשבו חיישינן טפי דילמא מתו לפי שעשו להן יסורין עכ"ד הרי מבואר דביסורין לא אזלינן בתר חזקת חי א"כ בנ"ד שאין לך יסורין יותר מלהיות מוכה ופצוע תחת צפרני הדורס ואם היה נעלם מאתנו זה הנדרס והי' מספקא לן אם חי או לא בודאי לא היינו מעמידין אותו בחזקת חי לפי דברי התוס' הנ"ל א"כ בכה"ג שחזקה דמעיקרא אין כאן שוב אזלינן בתר שעת המצאה להעמיד העופות האחרים בחזקת כשרות

וראיתי בספר ג"ד (סי' נ"ז אות ל"ז) הביא טוטו"ד (מהד"ק סי' פ"ח) דאף דתולין במצוי היינו לגבי אותו הדבר שנמצא בו הריעותא אבל אחרים שלא ראינו בם ריעותא דאיכא ס"ס עדיף ממצוי ועוד דשכיח שהנדרס יהי' בו רושם ופצע וא"כ הוי מצוי להיפוך והביא שם עוד מה שכתב במה"ת (סי' רמ"ז) דאם אחר איזו ימים נראה שם דורס לא מחזקינן למפרע עכ"ל. וע"ש עוד מה שהביא משם תשו' חסל"א (סי' כ"ט) באם שלא נודע שעת כניסת הדורס הרי אי נוקי