דרכי שלום קיב

שטרי חליצה ומאונין תנן וליכא כלל חששא וחומר דאשת איש רק משום איסורא דיבמה לשוק וע"כ משום האי טעמא הוא דמחזיקין מאיסור אשת איש לאיסור דיבמה לשוק ודוק

[יב] ואחר שביארנו הענינים המסתעפים לזה נבוא לנ"ד דלכאורה נ"ד לא דמיא לדין הש"ע שבסי' קמ"ט, דשם יש חששא דחומר אשת איש ובנ"ד הוא רק חששא דיבמה לשוק. שנית, דשם איתרע חזקתה חזקת פנויה בזה שנתייחדה ובנ"ד היתה כמוכרחת לכך וסברה שמצוה קעבדת. ובירושלמי פ"ק דסוטה (הלכה ב') אמר רבי מנא לא אמר אלא עמו הא זה אחר זה לא. רבי אבין אמר אפילו זה אחר זה מכל מקום יש רגלים לדבר לפלטיא בלילה לחורבה ביום למבואות אפילות ביום ע"כ. ומפורש בירושלמי דגם בסוטה אחר שקינא לה בעלה בעינן רגלים לדבר ואי ליכא רגלים לדבר לא הוי סתירה. ועיין בשו"ת חת"ס אה"ע (ח"ב סי' צ"ו) שדן עפ"י זה. ועיין פ"ת (סי' קע"ח ס"ק ט"ו) שהביא מתשו' בית דוד (סי' כ"ה) בנ"ד והביא דברי הירושלמי הנ"ל דבלא רגלים לדבר לא מחשב סתירה כלל יע"ש וכן בנ"ד ליכא שום רגלים לדבר שהרי ידעינן בבירור הסיבה שנתייחדו ולא אמרו בזה הן הן עדי יחוד הן הן עדי ביאה. ושלישית, איך נחוש שבעל לשם קדושין אחר שעיקר הגירושין היה שלא תהיה זקוקה ליבם

[יג] ובדרכי משה (סי' קמ"ט) הביא דברי הגהות מרדכי דגטין שכתב דדוקא לכתחילה צריכה גט שני לאחר שנתייחד עמה אבל אם נתגרשה והלך בעלה למד"ה אחר שנתייחד עמה תינשא לכתחילה כדין גט ישן. וכתב ע"ז בדרכי משה וז"ל וצ"ע דלא משמע כן דעת שאר הפוסקים דאע"ג דהרא"ש כתב דאינה מקודשת ודאי מן הראשון מכל מקום מידי ספק לא נפיק עכ"ל. ועפי"ז כתב הב"ש (בס"ק ד') אם הבעל הלך למד"ה וא"א ליתן לה גט אחר לא תינשא עכ"ל. ובפ"ת (סי' קמ"ט ס"ק ד') הביא שו"ת הרדב"ז (ח"ג סי' תקי"א) באחד שגירש את אשתו ושידך אחרת ובתוך שלשה ירחים חלה ונטה למות ונכנסה אשתו הגרושה אצלו בעודו חולה וכבד חליו ונתייחדה עמו בעדים ומת מתוך אותו החולי ואין לו בנים ויש לו אח ונשאל אם צריכה חליצה והשיב דאם אי אפשר לכופו או להטעותו מותרת להנשא לכתחילה חדא דעיקר הדין תלוי במחלוקת ואיכא מרבוותא קמאי דלא חשו לקדושין כלל וגם לפ"ד הירושלמי הא דאמרי בה צריכה גט שני לכתחילה היא ואם הלך בעלה למד"ה אחר שלנה עמו תינשא לכתחילה כדין גט ישן ונ"ד דומה להלך בעלה למד"ה שהרי הלך לבית עולמו והיבם אינו רוצה לחלוץ ותו דאפילו לדעת המחמירין בשלומא גבי אשת איש דחמירא הוצרכו גט שני מספק שמא בעל לשם קדושין אבל גבי יבמה לשוק דאיסור לאו הוא לא מחמירין כולי האי ותו כיון שהוכבד עליו חליו לא היה בו כח לבעול שכבר היה קרוב לגוסס ותו שכבר נטרף דעתו ולא היה בו דעת לבעול לשם קידושין ותו כיון שגירש את זו ושידך אחרת רגלים לדבר שאין חפץ בה עוד ולא בעל לשם קידושין עכ"ל

והנה מה שכתב הרדב"ז דאפילו לדעת המחמירין הוא רק גבי א"א דחמירא אבל גבי יבמה לשוק דאיסור לאו הוא לא מחמירין כולי האי' לכאורה בענין זה יש מחלוקת בהא דאמר רבא (יבמות דף קי"ט) מה לי איסור לאו מה לי איסור כרת ובתוס' כתובות (דף כ"ג ד"ה עדי) כתבו בשם רש"י אם הקילו בשבויה דהיא איסור לאו וקשה לר"ת דבשבויה נמי איכא איסור סקילה. וכן הוא בתוס' קדושין (דף י"ב ד"ה אם) כתבו כן בשם י"מ וכתבו דלא נהירא שהרי בשבויה נמי פעמים דאיכא איסור מיתה ומדלא הקשו על פירוש זה מהא דרבא נראה דבאמת יש לחלק כן. ועיין תוס' קדושין (דף י"ב ד"ה ותהא) ודוק. ואמנם בר"ן שם כתב וז"ל וליכא למימר דהכי קאמר אם הקלנו בשבויה דאיסור לאו לא נקל באשת איש שהיא בחנק דהא אמרינן בפרק בתרא דיבמות דכל דבדאוריתא לא שנא איסור לאו ולא שנא איסור כרת אלא ודאי כדאמרן עכ"ל הרי דדעת הר"ן ז"ל דאין לחלק גם באיסור חנק. ועיין במשנה למלך (פ"א מהל' יו"ט הלכה י"ז). ועיין בנו"ב קמא (חלק או"ח סי' כ"א) ובנוב"ת (חלק אה"ע סי' ס"ו) סיים בזה"ל וגם בדבר זה עצמו אם הלכה בזה כרבא דאמר מה לי איסור לאו מה לי איסור כרת אין הדבר מוכרח שיהי' הלכה כרבא עכ"ל

[יד] ונראה לפענ"ד דבפסחים (דף י' ע"ב) במתני' יבדוק אחר המועד פירש"י לאחר המועד משש שעות ולמעלה עד שתחשך עכ"ל ושם בגמ' (דף י"א) דרבנן אדרבנן נימא לא קשיא הוא עצמו מחזר עליו לשרפו מיכל קאכיל מיניה וכתב הר"ן ז"ל וז"ל ואכתי לא ניחא לן שרש"י ז"ל פירש לא בדק בתוך המועד יבדוק לאחר המועד דהיינו לאחר הביעור עד שתחשך ואיכא למידק ומשתחשך ואילך למה לא יבדוק ואפשר דהיינו טעמא משום דאפילו רבנן מודו דכל היכא דענוש כרת אפילו מחזר עליו לשרפו חיישינן דילמא אתי למיכל מיניה ולא סמכינן אההיא טעמא אלא עד שתחשך דליכא כרת עכ"ל. ועפי"ז העלה בספר יד דוד בחידושיו לפסחים דהיכא דאיכא סברא להתיר סמכינן עליו באיסור לאו ולא באיסור כרת אף לרבא דסובר מה לי איסור לאו מה לי איסור כרת. ועיין בשד"ח (מ' המ"ם כלל ה'). ולפ"ז בנ"ד דדמיא להתם דהם עצמם מחזירים לפוטרה מחליצה יקדשנה מחדש והיכא דאיכא סברא סמכינן אסברא באיסור לאו אף לרבא דס"ל מה לי איסור לאו מה לי איסור כרת. נמצא דחילוק זה שמחלק הרדב"ז בנידון דידן שגירשה זה כדי לפוטרה מחליצה קאי וקיים לכולי עלמא אף להסוברים מה לי איסור לאו מה לי איסור כרת. ולפ"ז גם ההיתר של הגהות מרדכי באם נתגרשה והלך בעלה למד"ה אחר שנתייחד שתינשא לכתחילה והד"מ כתב עליו שצ"ע וכן כתב הב"ש בנ"ד יש לומר דמודים