דרכי שלום קיא

הטעם הוא משום דאיתרע חזקת פנויה שהיה לה עד עכשיו שהרי נעשה מעשה המוליד הספק הזה ואחמרו רבנן שלא יועיל חזקה שקודם המעשה על אחר המעשה כמו זרק לה קידושין ספק קרוב לו ספק קרוב לה שהרי עכ"פ זרק לה קידושין ואנו מסופקים שע"י המעשה הזה כבר יצאתה מחזקתה וכדומה לזה עכ"ל. מבואר בדבריו דחומרא דרבנן הוא. ואפשר לומר דזה תלוי אם הא דקיי"ל דאזלינן בתר חזקה דמעיקרא ילפינן מנגע או לא דלמאן דס"ל דילפינן מנגע יש לומר דלא למדנו מנגע רק במקום דאין לפנינו הריעותא בשעת הספק ואפשר לומר דהריעותא נתהוה אח"כ. אבל במקום שהריעותא לפנינו בשעת הספק לא ידענו חזקה דמעיקרא אבל לרב אחא בר יעקב דלא קיום ליה חזקה מקרא וס"ל דחזקה הוא מהלכה למשה מסיני עיין שם בתוס' חולין (דף י"א ד"ה מנא) ובמהרש"א שם ותבין. א"כ יש לומר דהלכה הוא דבכל ספק אזלינן בתר חזקה דמעיקרא ואין חילוק בין יש ריעותא או לא דעל כל פנים ספק הוא ורק דהוא חששא דרבנן במקום שיש ריעותא

[י] ולכאורה יש לדון ממה שכתב הרמ"א ביור"ד (סי' נ' סעי' א') דלא אמרינן נשחטה הותרה אלא בדבר שנוכל לומר שנעשה הריעותא לאחר שחיטה דלא יצאתה מחזקתה מחיים. ומהר"ם מלובלין ז"ל חולק על הרמ"א כמבואר בש"ך (שם ס"ק ג') באריכות יע"ש. ויש לומר דהתם טעם האוסרים משום דמחזקינן מאיסור לאיסור, ועיין בספר ש"ש (שמעתא ה' פ"א) שכתב וז"ל ולשיטה הש"ך מחזיקין מאיסור לאיסור דכיון דנולד הריעותא מחיים מחזקינן מאיסור אבר מן החי לאיסור טריפה עכ"ל ע"ש היטב. אמנם צ"ע ממה שכתב הרמ"א ביור"ד (סי' ק"ה סעיף א') וספק כבוש אסור והט"ז שם (בס"ק ג') הקשה דנוקמה אחזקת כשרות דבתחילה. והנקה"כ שם השיג עליו וכתב דאיתרע ליה חזקת כשרות דידיה כיון דנשרה בו ע"ש. והרי בדין זה ליכא האי טעמא דמחזקינן מאיסור לאיסור ואפילו הכי ס"ל להש"ך דלא מוקמינן אחזקת היתר. ושם (בסי' נו"ן) נוטה הש"ך לדעת מהר"ם מלובלין דאף דאיכא טעמא דמחזיקין מאיסור לאיסור אפילו הכי אמרינן נשחטה הותרה בספק השקול. וכאן לענין כבוש אף דהיה לו היתר מבורר דעדיף טפי מחזקת היתר שהיא מכח הרוב ואפילו הכי כתב הש"ך בפשיטות דאסור משום דאיתרע חזקתה וגוף הדין נכון עפ"י מה שהעלה בש"ש (שמעתא ג' פ"ז) וז"ל ואפשר דבספק תערובות כיון שאין האיסור מגופו אלא מחמת התערובות האיסור שבו א"כ לא אמרינן בזה חזקת היתר דלא שייך חזקת היתר אלא היכא שהאיסור בגופו וכמו ספק טריפה אוקי בהמה בחזקת היתר ועדיין היתר הוא. וכן בספק טומאה שייך חזקת טהרה. אבל בזה שאין האיסור בגופו אלא מחמת התערובות שבתוכו דלא אמרינן חתיכה נעשה נבילה אלא בבשר וחלב ולא בשאר איסורין וא"כ גם אחר שנפל האיסור אין ההיתר נאסר אלא שהאיסור שבתוכו מעולם אסור היה וההיתר לא נאסר עכ"ל. וע"ש שהביא ראי' לזה מתשו' הרא"ש ולפ"ז הדין נכון. אבל הש"ך לא נחית לזה וצ"ע

[יא] והנה בש"ש (שמעתא ה' פ"ד) מפלפל בדעת התוס' בענין מחזיקין מאיסור לאיסור. והעלה בדעתן דאין מחזיקין מאיסור לאיסור יע"ש עד פרק ז' ושם בפ"ב כתב לדחות ראיות המהרי"ט שהביא ראי' מהא דיש נוחלין אם הקילו בשבויה ניקל באשת איש אלמא אכתי חזקה דאשת איש קאי עליה. וכן פירש הרשב"ם ז"ל ניקל בא"א דאיכא איסור חנק והרי היא בחזקת איסור עד עתה ואל תתירנה מספק עכ"ל. וכתב ע"ז בש"ש ועל ארבעה לו אשיבנה מה שהביא מהא דאמרינן פרק יש נוחלין אם הקילו בשבויה ניקל בא"א היינו דגבי שבויה טעמא דהקילו ולא חיישינן לעדים שבצד אסתן משום דמנוולא נפשה לגבי שבאי אבל בא"א ליכא הך טעמא ומש"ה חיישינן. והרשב"ם לא גרס הך דמנוולא נפשה לגבי שבאי להכי מפרש לה משום חזקת איסור. אבל הרמב"ן בחידושיו כתב שם דעיקר הוא כנוסחאות דילן עכ"ל. אמנם בגמרא ב"ב שם בהגהות הגאון רבינו עקיבא איגר ז"ל על מה שכתב הרשב"ם (שם ד"ה ניקל) דאיכא איסור חנק כתב וז"ל קשה לי הא יצאת מאיסור אשת איש ורק היא יבמה לשוק דהיא רק לאו וכזה קשה לי על תוס' יומא (דף נ"ה ע"ב ד"ה והתנן) עכ"ל. והיינו דהתוס' ביומא שם כתבו וז"ל אי נמי יש לומר דהא דקאמר התם אבל הגיע לגבורות לא ה"מ במביא גט משום חומר אשת איש עכ"ל והוא תימה גדולה דאם מת ליכא איסור אשת איש אלא איסור לאו. וראיתי במהרש"ל (ב"ב שם) על מה שכתב הרשב"ם דאיכא איסור חנק כתב וז"ל נ"ב פירוש קודם שמת והיה באיסור חמור א"כ אף אחר שמת עדיין בחזקת אותו איסור עד שיוודע לך שנפטרה מזיקת אשת איש אף על פי שאין עתה חנק אלא לאו דלא תהיה אשת המת החוצה ודוק עכ"ל. ובשו"ת בי"צ הביא שם מהשיטה מקובצת שפירש כן דברי הרשב"ם. ובהכרח לפרש כן דברי התוס' יומא הנ"ל דכוונתם הוא דמחזיקין מאיסור אשת איש לאיסור יבמה לשוק והרי מבואר דדעת התוס' הוא דמחזיקין מאיסור לאיסור וכדברי המהרי"ט ודלא כהש"ש. וכן בהא דגמרא (ב"מ דף כ') ההוא גיטא דאשתכח בי דינא דרב הונא וכו' אמר ליה רב עמרם לרבה היכי פשיט מר איסורא מממונא א"ל תרדא שטרי חליצה ומאונין תנן. ושם בתוס' ד"ה איסורא הקשו וא"ת טפי אנן מחמירין בממונא דהא אין הולכין בממון אחר הרוב ובאיסורא אזלינן בתר רובא אפילו היכא דאיכא חזקה דאיסורא כנגד הרוב ולא חיישינן שמא במקום נקב קא שחיט וי"ל דמ"מ באשת איש החמירו דמים שאין להם סוף לא תינשא לכתחילה אעפ"י שרובם מתים עכ"ל. ולכאורה כאן מיירי בשטר חליצה כאמור