דרכי שלום קי

העתיק סוף דבריו וכתב עליו וז"ל וכל דבריו בזה תמוהין דמעולם לא שמענו בספק איסור שיהי' חילוק מן התורה בין לכתחילה ובין דיעבד. וכל לכתחילה ודיעבד אינו אלא בדבריהם. גם מה שכתב דנגעים לא יורע חזקתו מבואר להיפוך בתוס' חולין (דף ו' ד"ה ודילמא) וז"ל אבל קשה תינח היכא דליכא ריעותא אבל היכא דאיכא ריעותא כגון סכין שנמצאת פגומה וכן אחד משנים שנטמא ודאי ברה"ר דמטהרין את שניהם מטעם חזקה מנלן דאזלינן בתר חזקה וי"ל דה"נ יש ריעותא גדולה דאע"ג דאשכח חסר לאחר שבעה עכ"ל ומבואר דחזקה דנגע איתרע מיקרי עכ"ל

וכבר כתבתי במקום אתר לבאר דברי מהרי"ט ז"ל מהשגת האבני מלואים דמה שכתב בא"מ דמעולם לא נשמע בספק איסור שיהי' חילוק מה"ת בין לכתחילה לדיעבד הרי דעת הראב"ד ז"ל דאין מבטלין איסור לכתחילה הוא מה"ת. וכתב הש"ך (סי' צ"ט ס"ק ז') בשם הרשב"א והר"ן דבדיעבד גם דעת הראב"ד כמ"ש המחבר יע"ש. ובספר העמק שאלה (בפ' מטות) ביאר דעת השאלתות דמה שאמרו בגמרא לא אסרה תורה אלא קדירה ב"י היינו שלא אסרה דבר המתבשל בה אבל לבשל בה לכתחילה צריכה הכשר משום גזירה דבת יומא ונכלל בקרא דוהבדלתם בין הבהמה הטהורה וכו' ע"ש ועיין בשד"ח פאת השדה מערכת האל"ף (אות ל"ז). ועיין תוס' כתובות (דף ל' ע"א ד"ה איכא) וז"ל דהאי לא ישא הוי מן התורה אע"ג דאם נשא נשוי עכ"ל ועיין בגמרא קדושין (דף ס"ז ע"ב) הא לכתחילה והא דיעבד יע"ש ודו"ק

[ח] ומה שהקשה על המהרי"ט מהתוס' דחזקה דנגע איתרע מיקרי הרי המהרי"ט בעצמו כתב דאיתרע רק דהתם איכא למימר השתא הוא דחסר אבל קודם לכן בחזקתו קיימא וביאור דבריו דאחר שכתבו התוס' (בחולין שם) דה"נ יש ריעותא וכו' הקשו וז"ל ומיהו קשה דהך מילתא דמיא למקוה שנמדד ונמצא חסר דשבקין לחזקה דמקוה ומטמאין לגברא שטבל משום העמד טמא על חזקתו והרי חסר לפניך והכא נמי הוי לן למימר דשבקינן חזקת נגע ואזלינן בתר גברא דאוקמינן בחזקת טהרה והרי חסר לפניך עכ"ל. ובתוס' נדה (דף ב' ע"ב ד"ה התם) כתבו ליישב וז"ל דגבי מקוה רגילות להתחסר מעט מעט ולכך איכא למימר דמעיקרא חסר אבל הנגע רגילות להתחסר בבת אחת פחות מכגריס לכן אמרינן התם השתא הוא דחסר ואוקי הנגע בחזקת שלם ביציאת הכהן מן הבית עכ"ל. וזו היא סברת המהרי"ט דהוא סובר דתורת החזקה ידענו מנגע ולא ילפינן משם רק מה דדמי לשם דבנגע בהשעה שאנו מסופקים עליה לא ראינו שום ריעותא ורק עתה אנו רואין שהנגע חסר וזה תורת החזקה דמעיקרא לומר שריעותא זו נעשתה אח"כ וכמ"ש התוס' דבנגע רגילות להתחסר בבת אחת ואמרינן השתא הוא דחסר ובשעת הספק לא היה שום ריעותא. וכמבואר בש"ע יור"ד (סי' פ"א ס"ב) בגבינות שנעשה מחלב בהמה ונמצאת טריפה אם היא טריפות שאפשר שאירע לה עתה מותרת דאמרינן השתא היא דנטרפה. הרי אף דהריעותא לפנינו בבירור אף על פי כן מכת החזקה דמעיקרא אמרינן השתא היא דנטרפה היות דאפשר דאירע לה עתה. וזה דומה ממש לנגע דחסר לפנינו ואמרינן השתא הוא דחסר. וכן בהא דאמרינן בכתובות (דף י"ב ע"ב) עד כאן לא קאמר ר"ג התם אלא דאמרינן אוקמא אחזקה ופירש"י ז"ל מספקא לן אשעת אירוסין אי בתולה הואי ונשתעבד לה למאתים או בעולה הואי העמד אשה על חזקתה ובתולה נולדה והך השתא דאיתניסא אחר אירוסין עכ"ל. וזה דמי ממש לחזקה דנגע שהריעותא לפנינו ואנו מסופקים על הזמן ואזלינן בתר חזקה דמעיקרא לומר דעכשיו נאנסה כי על זמן שאנו מסופקים לא ראינו שום ריעותא ובאופן זה ידענו חזקה מנגע. אבל מנלן דאזלינן בתר חזקה היכא דבשעת הספק הריעותא לפנינו וזה לא שמענו מנגע. וכל זה נכלל בדברי המהרי"ט ז"ל

ומה שכתב עוד המהרי"ט שם דלית לן למימר מדאוריתא להתירה לכתחילה אלא שאם נישאת לא תצא שאין בכך להוציאה מבעלה אם לא היכא דאיתחזק איסורא אבל הכא נהי דאיתרע חזקתה דהתירא אכתי לא איתחזק איסורא עכ"ל. סברתו כעין מה שכתבו התוס' בנדה (דף ב' ע"ב ד"ה והלל) וז"ל דילפינן מסוטה שעשה הכתוב ודאי טמאה אע"ג דאית לה חזקה שאינה טמאה ודאית ולא איתרע אלא חזקת טהרה ודאית עכ"ל. וכן בהא דהמהרי"ט אע"ג דאיתרע חזקת של ודאי פנויה עכ"פ אית לה חזקה שאינה מקודשת ודאי ואין להוציאה מתחת בעלה. ועיין בכ"מ (פ"י מהל' גירושין) מה שכתב בשם מהרי"ק ודוק היטב. ועיין ברמב"ם (פ"ח מהל' שגגות הלכה ג') ודוק. ועיין ברמב"ם (פ"ט מהל"א הלכה ל"א) אחד אומר מקודשת ואחד אומר אינה מקודשת לא תינשא ואם נישאת לא תצא שהרי היא אומרת לא נתקדשתי ע"כ. וכתב הה"מ וז"ל ומפרש רבינו ואם נישאת לא תצא שהרי היא אומרת לא נתקדשתי. ודעתו ז"ל שאם היתה מסופקת אפילו נישאת תצא דסלק עדים מכאן הרי היא חוששת לעצמה בספק מקודשת עכ"ל. וזה דלא כדברי המהרי"ק בדעת הרמב"ם ז"ל וצ"ע

[ט] וזה שהעלה המהרי"ט ז"ל דהיכא דאיתרע החזקה גם מדאוריתא לא מוקמינן אחזקה כן נראה דעת הפ"י בגטין (דף כ"ח) יע"ש שהביא ראי' לזה. ונראה דדעתו לחלק בין ריעותא לריעותא להמעיין בדבריו. אמנם בשו"ת נו"ב מהד"ת (סי' נ"ב אות ט"ז) כתב וז"ל דהן אמת דבספק קדושין אשכחן דאחמרו רבנן ולא מהני חזקת פנויה ואסורה עכ"פ מדרבנן