דרכי שלום קז

ספק וכו' יע"ש. וכן כאן כוונת רש"י ז"ל דעפ"י רוב הוא ומ"מ לא הוי רק חששא ודוק. ועכ"פ לדינא מבואר ברמב"ם ובש"ע דבלא ראוה שנבעלה לא הוי רק ספק קדושין

[ב] וראיתי בספר מנ"ח (מצוה רס"ו) דברים שיש להשיב עליהם וז"ל לכאורה צ"ע הא הרמב"ם בעצמו (פ"י מהל"ג) פסק דהמגרש את אשתו וראוה שנבעלה הרי היא בחזקת שנבעלה לשם קדושין וע"ש בב"ש דא"צ גט מאחר דאמרינן דודאי נבעלה לשם קדושין ומקודשת ודאי היא. ואח"ז כתב הרמב"ם בלא ראוה שנבעלה רק נתייחד עמה בפני עדים חוששין לקידושין דשמא נבעלה דה"ה ע"י ה"ה ע"ב. עכ"פ אנו רואים דדעת הרמב"ם דרק חוששין ולא ודאי מקודשת וכ"כ אח"ז בפירוש דהרי היא רק ספק מקודשת. א"כ נראה דלא הוי חזקה אלימתא דכיון שנתייחד ודאי בעיל וזה הוי חזקה אלימתא דאם בעיל בודאי אינו עושה בב"ז דבכה"ג היא ודאי מקודשת א"כ למה גבי קדושי ביאה סגי בעדי יחוד. וצ"ל דבשלמא בנתייחד סתם לא אמרינן בודאי נבעלה אבל באומר הרי את מקודשת לי ונתייחד עמה לקדשה הוי חזקה אלימתא דודאי קידשה. עוד כתב שם וז"ל אבל בנתיחד לחוד אחר גירושין מפורש להדיא דהוי ספק א"כ אם הבעל והאשה מודים שלא נבעלה בודאי ראוי להיות נאמנים ע"כ איני מבין לשון הב"ש שמביא דברי הש"ג דאם שניהם מודים שלא נבעלה נאמנים והשיג עליו כיון דקיי"ל ה"ה ע"י ה"ה ע"ב הוי כאילו עדים מעידים על הביאה ולמה יהיו נאמנים ע"ש. ובאמת מבואר דאינו אלא ספק ולמה לא יהיו נאמנים עכ"ד

ובאמת כבר ביאר בשו"ת חת"ס אה"ע (ח"ב סי' נ"ט) בזה שהשיב להגאון מהר"ם א"ש ז"ל על מה שהקשה לו אמאי לא נימא הואיל ובידו לגרשה יאמנו להבא והכא לא שייך אם איתא דגירשה קלא אית לה הא לא אמר גרשתיך אלא לא בעלתי. והשיב החת"ס דעל חזקה דמעיקרא מהני התנגדות דמה לי לשקר אבל חזקה דהכא הוא חזקה דרובא עמדו חז"ל על סוף דעת דרוב ב' שגייסו אהדדי ומתיחדים אחר גירושין אש בנעורת וקרוב לודאי לא עמדו על עצמם מלבעול ועוד רוב הבועלים בענין זה אין עושין בב"ז וקידשה ועל חזקות כאילו סוקלין והוא עדיף הרבה מחזקה הנ"ל ומ"מ אם נתקדשה לאחר צריכה גט משני דלא הוי רק ספק משום דלא סגי בחד רובא אלא צירוף ב' רובא ולכל אחד יש מיעוט דאיכא מיעוטא דמעמידין עצמם מלבעול ואיכא מיעוטא מהבועלים שעושין בב"ז ובצירוף שני מיעוטים אלו הוי ספיקא וצריכה גט משני. אבל אם אמר הבעל לא בעלתי הרי אומר נגד הרוב. ואם אומר בעלתי אומר נגד רוב השני ועושה עצמו בב"ז ולא מהני מגו נגד חזקה דאתיא מכח רובא עכ"ל. וביאור דברי החת"ס כמו שאבאר למשל שנמצא בס"ה מאה אנשים ושמונים מהם לא יעמדו על עצמם מלבעול ועשרים מעמידים עצמם מלבעול ומהשמונים הללו נמצאים חמשים שאין עושין בעילתן בעילת זנות ושלושים מהם עושין בב"ז דאם ראוה שנבעלה אין לנו רק ספק אחד אם זה האיש הוא מהחמשים שבהשמונים או מהשלושים שבהם ואזלינן בתר רובא ואמרינן דהוא מהחמשים שבהם משום דהעשרים הנשארים שבמאה לא נכנסו כלל לגדר הספק דהם מעמידים עצמם מלבעול והלה ראוהו שבעלה. אמנם אם לא ראוה שנבעלה אז גם העשרים באו לכלל הספק דדילמא הוא מהם וא כא לצרף או העשרים להשלושים שבהשמונים ואיכא ספיקא אם הוא מאלה החמשים או מאלה החמשים ולכן הוי ספק וזו היא סברת הרמב"ם והש"ע שכתבו שהיא ספק מקודשת והבן

ולפ"ז נסתר מה שהוכיח הגאון מנ"ח דהאי חזקה דכיון שנתייחדו ודאי בעיל לא הוי חזקה אלימתא וחזקה דאין אדם עושה בב"ז הוי חזקה אלימתא והראי' דבראוה שנבעלה מקודשת ודאי ובלא ראוה שנבעלה לא הוי רק ספק דאין זה ראי', דלעולם אימא לך דהאי חזקה כיון שנתייחדו ודאי בעיל הוי חזקה אלימתא כמו החזקה דאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות ואולי אלים יותר אעפי"כ לא הוי רק ספק דיש עוד ספק דשמא עשה בב"ז ולא קשה מה שהקשה למה גבי קידושי ביאה סגי בעדי יחוד דשם אין לספק דילמא עשה בב"ז אחר שגילה שבא לקדשה נסתלק החשש דבעל לשם זנות ושוב אמרינן דה"ה ע"י ה"ה ע"ב והוי קידושי ודאי לא משום האי טעמא דנתחזקה החזקה דה"ה ע"י ה"ה ע"ב יותר מזה שנתיחדו אחר הגירושין כדברי המנ"ח רק משום דנסתלק החשש השני וגם בהא דנתיחדו אחר הגירושין לולא החשש דשמא בעל לשם זנות הוו קידושי ודאי מכח החזקה דה"ה ע"י ה"ה ע"ב ולא קשה מה שהקשה המנ"ח על הב"ש שכתב דאינם נאמנים דלמה לא יהיו נאמנים דהרי אינו אלא ספק דסברת הב"ש הוא דאם אמר שלא בעל אם נאמין לו בע"כ נאמר דהוא מן העשרים וזה ליתא דאינו נאמן נגד הרוב שהם שמונים ואם אמר שבעל רק שבעל לשם זנות אם נאמין לו ההכרח לומר דהוא מן השמונים ואם הוא מהשמונים הרי הרוב מהשמונים אינם עושין בעילתן בעילת זנות ואינו נאמן נגד הרוב. אמנם אם אין אנו מאמינים לו כולם ר"ל כל המאה נכנסים בגדר הספק אם הוא מאלו החמשים או מאלו החמשים וספיקא הוי ודוק. ובעיקר הדבר שכתב החת"ס כן מפורש בחו"מ (סי' פ"ב) בכללי מגו דבחזקה אלימתא לא אמרינן מגו יע"ש בש"ך ובתומים ובנתיבות (אות ל"ט) וכן מפורש שם דחזקה דאתיא מכת רובא הוי חזקה אלימתא יע"ש

[ג] וראיתי להגאון בית יצחק (אה"ע ח"ב סי' ק"ג) שהקשה כיון דלא הוי רק ספק