דעת מרדכי א עה

הריטב"א אף דעונש קרבן נלמדת מה"ד, אבל האזהרה לזה צריכה להיות מפורשת, ועוד דאזהרה דהכא לאו לענין קרבן בלחוד הוא, אלא גם לענין מלקות, ואע"פ דהכא לעולם איכא מיתת ב"ד משום זכור מ"מ תצייר גם מלקות היכי דשגג בזכור והזיד בערות אביו דקי"ל כר"י (חולין פ"א ע"ב) דח"מ שוגגין אינם פוטרין ממלקות. [ובבחרותי שמעתי מאת הגאון רמ"מ ראבינאוויץ זצ"ל בעהח"ס המאיר לעולם להקשות כאן לשיטת הרמב"ם במנין המצות מ"ע לא מנה במנין הלוקין גם ערות אביו ואחי אביו הרי נ"מ היכי דשגג בזכור והזיד בלאו דאביו ואחי אביו ונשאר בוצ''ע]

ומה שכתב עוד שם הערוך לנר במחלוקת המזרחי ורבינו אליקים דס"ל דכרת עונשין מה"ד והתוס' בחולין (קט"ו ע''ב) ד''ה מה לחמץ. ס"ל דגם כרת אין עומה"ד, והעיר דתלי זה משום איזה טעם אין עומה"ד דלטעמא דמהרש"א, דמשו"ה לא ילפינן חמור מקל דדלמא לא סגי בעונש הקל וצריך עונש חמור, בכרת לא שייך זה דקמי שמיא גליא, (ועי' בפרט זה במה"ר ח"ב עומ''ה), אבל לטעמא של הליכות עולם דאין עומה"ד דלמא יש פירכא א"כ גם בכרת אין עומה"ד, וממילא המסובב מזה דלטעמא דמהרש"א דעונשין בכרת הוא חייב בקרבן ולטעמא דה"ע דאין עונשין כרת וממילא גם קרבן ליכא עכת"ד ע"ש. אישתמיטתיה ליה דכאן אין שייך גם טעמא של הליכות עולם דכבר הבאתי לעיל בשם המדות אהרן. אשר הובא בגו"ר, דהק"ו שהוא בכלל מאתים מנה כמו אחותו בת אביו ובת אמו ביחד מאחותו בת אביו לבד או בת אמו לבד לא שייך הטעם הזה דלמא יש לו פירכא ומכ"ש במדת ק"ו של בתו מבת הבת שהיא מדריגה שלישית ועדיפא טפי, דכל עיקר איסור בת הבת הוא משום קורבא דבת וכן עיקר איסור אחי אביו הוא משום קרבת אביו וא"כ לא שייך כאן דלמא יש פירכא אלא שיש טעם שלישי למה אין עומה"ד כאמור למעלה

ובעיקר המחלוקת אי בכרת עומה"ד מצאתי בב"ב (פ"ח ע"ב) ברשב"ם ד"ה למעוטי מדות מכרת וז"ל, דס"ד אמינא כיון דעול מדות נקראו תועבות, הו"א הרי הן בכלל כל אשר יעשה מכל התועבות אי לא כתב אלה דמשמע מעוט, ולא משום ג"ש דאפילו לא כתיב אלה לא דיינינן, דאין אדם דן ג"ש מעצמו אא"כ למדו מרבותיו ולא מק"ו דהאי אפשר בתשובה והאי לא אפשר בתשובה דאין עונשין מה"ד אלא ממשעיתו כפרישית עכ"ל, הרי מפורש ברשב"ם דאין עומה"ד אפילו בכרת אבל סתירה לדברי הרשב"ם הוא מיומא (פ"א ע"א) מהא דאיתא שם, לא יאמר עונש במלאכה דגמר מענוי, ומה ענוי שאינו נוהג בשבתות ויו"ט ענוש כרת, מלאכה שנוהגת בשבתות ויו"ט לא כ"ש למה נאמר מופנה וכו', הרי מפורש להדיא דעונשין כרת מה"ד

ומה שהקשה שם הערוך לנר עוד על הא דאיתא במכות (יד) דר' יצחק יליף מערות אחותו גלה דכל ח"כ נדונין בכרת ולא במלקות ורבנן דרשו להו לעונש כרת באחותו שהיא בת אביו ובת אמו משום דאין עומה"ד, ופריך הש"ס לר"י דלמא אתי האי קרא ערות אחותו גלה לחייבו על אחותו שהיא מאביו ומאמו כרבנן דאין עומה"ד. ומנין לו לרבות דאין מלקות בכרת והקשה העל"נ הא ר"י לא מצי לאוקמיה הקרא כרבנן דממ"נ אי לכרת הא כרת עומה"ד ואי למלקות הא ר"י ס"ל דאין לוקין בח"כ, ותירץ דהא גופא קמקשה ליה הש"ס מנ"ל לר"י לאוקמי הקרא לומר דאין לוקין בת"כ, דלמא לעולם חייבי כריתות לוקין וממילא צריך אחותו לדון מלקות באחותו ב"א וב"א משום דאין עומה"ד עכת"ד ע"ש, ותמוה טובא הרי הכא לענין עונש קמיירי והמלקות לאו מעונש אתי אלא מאזהרה ואזהרה כבר מפורשת שם מאחותך היא כמבואר שם ברש"י על אתר ד"ה גמר עונש מאזהרה ואיך אפשר לומר דאתי רבוי הקרא לחיוב מלקות ודבריו צע"ג. ענף ג

הפ"י ריש קידושין העלה הא דאמרינן אין עומה"ד היינו דעיקר העונש לא מצינו למיליף מן הדין כמו אחותו בת אביו ובת אמו יחד שלא נכתבה בתורה מאחותו בת אביו או בת אמו שנכתבה בתורה או בתו שלא נכתבה מבת בתו שנכתבה, אבל היכי דאיכא העונש והלאו מפורש כגון בביאת אשת איש דמפורש הלאו ואל אשת עמיתך לא תתן שכבתך לזרע, והעונש ואיש אשר ינאף את א"א וגו' מות יומת הנואף והנואפת, אף אם הדבר שמתקדשת האשה בו הוא מן הדין כגון שוה כסף דילפינן רק מב"א עי' תוס' (ריש קידושין) ד"ה ובש"פ אפ"ה גם על קידושי שוה כסף עונשין במיתה, ואע"ג דאין עומה"ד וכ"ש בבנין אב, מ"מ כיון דכתיב ואיש אשר ינאף כל מיני אישות בכלל. והביא ראיה לזה מדקאמרינן בגמ' אקידושי כסף וביאה דלמה לי קרא ע"ז והרי דין הוא וכן מהא דאמר ר"ה חופה קונה מק"ו, ופריך עליו מהא דלא תני חופה במתניתין והו"ל לשנויי דלא תני רק מה דעונשין עליו וחופה אינה דומה כלל להני תלתא לדינא ואולי זה נכלל בתרוצא דגמ' מלתא דכתיבא קתני, אבל זה דחוק ע"ש

והעירותי על כלל זה מהא דאיתא בר"ן (נדרים ד' ע"ב) בהא דפריך הש"ס אמאי איצטריך הקישא דנזירות לנדרים דאב מיפר נזירות בתו, תיפוק ליה בבנין אב, והקשה הר"ן דאמאי לא פריך הש"ס כן לעיל מזה אמאי דיליף בהקישא נדרים מנזירות דידות נדרים כנדרים ומתרץ דשאני התם דידות למלקות נמי מייתי להו ואין עומה"ד אבל גבי הפרה שייך למיפרך תיתי במ"מ ע"ש ולכאורה גם שם דומה לנדון הפנ"י דידות אינו דבר חצוניי מנדרים גופייהו אלא שגם זה חלק מחלקי הנדר, ר"ל פרוש ובאור לעיקר דין נדר הכתוב בתורה, איש כי ידור נדר לא יחל דברו דגם זה מה שקבל עליו בלשון יד נמי נקרא נדר, ואחרי שלמידין אנו דיד נקרא נדר ממילא הוא בכלל דלא יחל דברו, אכן באמת לק"מ מכאן כי באשת איש הלאו והעונש כתובים במקום אחר, הלאו ואל אשת עמיתך לא תתן שכבתך לזרע, והעונש ואיש כי ינאף את א"א אשר ינאף את אשת רעהו מות יומת הנואף והנואפת אך מה היא אשת איש או אשת עמיתך זה אינו מפורש כאן, רק מפורש הוא במקום אחר מהו הקנינין שבהן נקנה אשה לבעלה, ובהכרח הלאו והעונש המפורשים כאן סומכים ע"מ מה שיבואר במקום אחר, ע"י מה תתהוה אשת איש, א"כ בכה"ג נוכל לומר דהתורה בלאוויה ועונשיה סמכה גם אהנלמד בק"ו או במ"מ, ואין זה נכנס כלל בכללא דאין מזהירין ואין עונשין מה"ד, כי לא האזהרה ולא העונש אנו למדין מן הדין, רק הענין אשר עליו נאמר האזהרה. והעונש וזה שפיר אנו למדין כדמוכח מכל הראיות שנתבאר משא"כ הכא בנדר במאמר התורה איש כי ידור נדר נכלל רק נדר שלם בלי יד, ואשר אנו אומרים דיד נדר כנדר אין הכונה שהוא נמי בבאור המאמר של איש כי ידור נדר הנ"ל, רק שהוא נלמד בהקישא דנדר לנזירות ובנזירות גלתה התורה שיד נזירות כנזירות סמוך ונראה להאזהרה בעצם ר"ל שהתורה כתבה, איש כי יפליא לנדור נדר נזיר להזיר שמזה ללמד דיד נזירות כנזירות, וע"ז סמכה התורה אזהרתה לומר מיין ושכר יזיר, כאומר בין שקבלת הנזירות ע"י מאמר שלם, או ע"י יד חלה האזהרה של יין ושכר יזיר וכו' ובאותו המקום גלתה תורה הקישא דנדרים לנזירות וכתב לנדור נדר נזיר להזיר והקישא הוי כמפורש בתורה, לומר כמו בנזירות יד שוה לעיקר לשון נזירות כן נמי בנדר, וא"כ שפיר כתב הר"ן דאם היה נלמד דין יד נדר במ"מ מנזירות לא הוי עונשין עלה, כיון דעכשיו אנו רוצין ללמוד בהמ"מ גם האזהרה, דנדר האמור בתורה דלא יחל דברו עיקר נדר משמע והבן.