דעת מרדכי א עד

דגם על מכירה חייב בקנסא, אבל בעלמא שפיר עונשין מה"ד אפילו בק"ו, אע"פ שאינו ק"ו שבכלל מאתים מנה: ומה שהקשה הגו"ר להפמ"ג אמאי לא חיישינן באמת לגבי הוצאת ממון לעונשו מן הדין שמא יש איזה פירכא. אינו קושיא כלל לדעתי דכה"ג מצינו בהרבה דברים שלא חשו בממון וחשו בעונש הגוף, כדאיתא בסנהדרין (נ"ב), בד"מ מתחילין מן הגדול וכל אחד יכול ללמד זכות וחובה וכן הרבה חומרות הנזכרות שם במשנה שנוהג בד"נ כדי שיצא הדין לאור בלי טעות, ובממונא לא חיישינן עי' בנימק"י ומובא בתוי"ט במקומו והיינו משום דאפשר בחזרה וה"נ אם ימצאו ב"ד איזה פירכא על הק"ו הא אפשר בחזרה

וצריך לי עיון הא דתנן במכות (ה' ע"ב) לא הרגו נהרגין הרגו אין נהרגין משום כאשר זמם ולא כאשר עשה ואע"פ דאיכא ק"ו הוא משום דאין עונשין מה"ד, וקשה הא הכא נמי ליתנייהו להני שלשה טעמים אשר אין עונשין מה"ד: א) הרי הוא ק"ו דבכלל מאתים מנה, דבנעשה מעשה הרי גם זמם נמי איכא ב) דהק"ו אינו אלא לעונש דלאיסורא הרי כבר איכא מכאשר זמם שהיה מקודם והוא לאו דלא תענה ג) דהא מצינו שגם ההורג חברו בידים דודאי חמור מע"י עדות שאינו אלא גרמא מתכפר נמי במיתה, וא"כ אמאי לא אמרינן בזה עונשין מה"ד, אכן הכסף משנה (פ"כ מהלכות עדות ה"ב) הסביר קושי הדבר בשני טעמים: כשהרגו נפש גדול עולם מנשוא ואין ראוי להם לתת מיתת ב"ד לכפר אלא ראוי להניחם שיהיו להם עונשים גדולים בעוה"ב ולא שייך זה בחיוב מלקות וממון, ועוד כיון דאלקים נצב בעדת אל, אילו לא היה חייב זה האיש מיתה לא היה הקב"ה מניח להם שתאבד נפש אחת מישראל והנה הטעם הראשון כבר דת בדברינו דגם הורג בידים שחמור יותר יש לו כפרה במיתה, וע"ד הטעם השני עין בתוי"ט (פ"א דמכות מ"ט) ובח"ס (חחו"מ סי' ל"ב ול"ג), ועי' דברים נחמדים בזה בשו"ת בשמים ראש (סי' ש"א) ובכ"ד שם

ועפמש"כ לעיל שיטת הרשב"א בישוב המכילתא דהטעם דבור חדוש הוא ואין לך בו אלא חדושו ואין ראוי אפילו לעונש ממון מן הדין, הרי דס"ל להרשב"א דבחדוש אפילו בהא מלתא גופא נמי אין דנין דבר מדבר מק"ו, אשכחנא פתרי לישב ולהקל מה שהקשה הכסף משנה ועוד על הרמב"ם (פ"כ מהלכות עדות) שפסק דאפילו לקה זה שהעידו עליו לוקין העדים, ואמאי הא הוי כאשר עשה, ועין תוי"ט וח"ס הנ"ל, ועפ"ז יש לומר דלענין מלקות מה שעדים לוקין אכאשר זמם אין זה חדוש, דהא עברו אלאו דלא תענה וכל הלאווין שבתורה ראויין ללקות עליהם ואע"פ דהוי לאו שאין בו מעשה, מ"מ גלי רחמנא מקרא דוהיה אם בן הכות הרשע דדבורא דעדים זוממים אחשביה רחמנא למעשה וכדאמור בב"ק (ה' ע"א) רחמנא קריה מעשה, אלא דבקרא כתיב כאשר זמם, אך מצד הק"ו ידעינן דכאשר עשה נמי בכלל זה, והוא ק"ו דלית עליו שום פירכא מכל השלשה טעמים האמורים לעיל, משא"כ במיתה דבאמת קנסא הוא, דמשום לאו אין ראוי בשום פנים לדונו למיתה, ואתה בא לעונשו מיתה רק מצד הק"ו וע"ז שפיר אמרינן דאין עונשין מה"ד ואן לך בו אלא חדושו, וכמו שמצינו בממון שאע"פ שממון נתן לענש מה"ד לשיטת הרשב"א הנ"ל, אפ"ה בחדוש אן עונשין, א"כ כ"ש במיתה אשר הוא חייב מכאשר זמם שקנסא וחדוש הוא וכדאמור במכות (ב' ע"ב) תדע שהרי לא עשו מעשה ונהרגין ומשלמין. שאמרינן שאין לך בו אלא חדושו ואינו ראוי לענש מה"ד, משא"כ מלקות אינו חדוש דהא עברו אלאו, ולאו ראוי לעונש מלקות, ועדין יש לעיין בזה, ולפ"ז יהא מוכח ממה שכתב הר"מ שם בהלכות עדות דגם בממון מקיימינן כא"ז גם אחר שיצא הממון מרשות זה לרשות זה היינו מטעם השני שכתבו התוס' ב"ק ד' ד"ה ע"ז וכו' משום שאפשר בחזרה ולא מטעם ק"ו דהא בממון נמי חדוש הוא וכאמור שם בגמרא וא"כ אין לך בו אלא חדושו ומוה"ת הנ"ל דס"ל דע"ז מחייבינן אפילו כאשר עשה בממון מק"ו מוכח שחולקים על תירוץ הרשב"א וס"ל אפילו מחדוש ילפינן

ובאותו ענינא כיו"ב העירותי מה דאיתא בסנהדרין (נ"ב ע"ב) דילפינן דרציחת בן חורין בסייף מק"ו דעבד, דמצינו בו דכתיב נקם נקם ונקימה זוהי חרב. דכתיב והבאתי עליכם חרב נוקמת, וקשיא לי הא אין עונשין מהדין ותירצתי דכל השלשה טעמים שישנם בטעמא דאין עומה"ד לא שייך כאן. טעם הראשון דלמא אית ליה פירכא, הא כבר כתב במדות אהרן דק"ו דהוא בכלל מאתים מנה לא שייך זה כאמור לעיל, והכא הק"ו בכלל מאתים מנה הוא דב"ח לא גרוע מעבד דבמצות שעבד חייב גם ב"ח חייב, אלא שיש בו עוד מעלה יתירה שחייב עוד במצות הרבה אשר עבד אינו מוזהר ע"ז. טעם השני דק"ו בכחו רק ליתן דרגא אחת ולא שתי דרגות, ולכן ילפינן לאסור ולא לאסור ולמלקות, משא"כ הכא דהק"ו אינו מעלה רק מדריגה אחת לדונו בסייף וטעם השלישי המובא במהרש"א לא שייך ג"כ, דהא אם לא ניליף ק"ו נדונהו בחנק, ואם בחנק מתכפר כ"ש שמתכפר בסייף. שוב ראיתי בהגהות מצפה איתן שהעיר בזה בשם הגר תמיד ותירוצו של הנ"ת לא נהירא לי כלל, והמ"א קצר ודברינו מפורשים היטב. ענף ב

כריתות (פ"ג מ"ע) בשאלת ר"ע באוכל נותר מחמשה זבחים אי חייב אחת או חייב אכל אחת ואחת, ופשטו ליה ממעילה בחמשה תמחויים ורואה אני הדברים ק''ו וכו', ע"ש. והקשה הריטב"א במכות (י"ד) הא אין עונשין מן הדין, ותירץ בקרבן עונשין מה"ד ע"ש, והעירותי על הכלל הזה מהא דאיתא בסנהדרין (נ"ד ע"א) דהבא על אביו חייב שתים אחת מואת זכר ושנית דילפינן בק"ו מערות אחי אביך דמשמע ליה ממש לחייב גם על ערות אביו, וקאמר דתליא בפלוגתא דאביי ורבא בבתו מאנוסתו דלאביי עונשין מה"ד בכה"ג דלא הוי רק גלוי מלתא בעלמא ועי' ברש"י סנהדרין ע"ו ע"א) ולרבא אפילו בכה"ג אין עונשין מה"ד, והרי הכא לענין קרבן קמיירי כאמור שם למעלה, מסתברא מלתיה דרב יהודה בישראל ושוגג ובקרבן דאי לקטלא בתרי קטלי קטלת ליה, והרי מוכח דגם בקרבן אין עונשין מה"ד, ומצאתי הערה זו בערוך לנר על מס' מכות י"ד)

אכן אחר העיון קצת ראיתי דלאו קושיא היא כלל, דהרי הכא לענין לחייבו שתים איירי בין משום זכר ובין משום אביו, ופרש"י כאן דלהכי יש כאן חלוק חטאות משום דאיכא לאוין חלוקין אחת משום אחי אביו ואחת משום זכר, אע"פ דכרת אחת היא וא"כ ה"ה לענין אביו איכא לאוין חלוקין אחת דזכר ואחת דאביו הנלמד מק"ו ואמרינן (מכות י"ז ע"ב ובזבחים ק"ו) אפילו למ"ד עונשין מה"ד אין מזהירין מה"ד, וא"כ אין ענין בסוגיא זו כלל אי עונשין בקרבן מה"ד או עונשין מה"ד כרת במזיד כמו שרוצה לומר הערוך לנר, משום דאי ליכא כרת ליכא קרבן, אלא איירי אי מזהירין מן הדין, וע"ז שפיר מייתי דתליא בפלוגתא דאביי ורבא, אי גם בכה"ג נחשב לדין כלומר לק"ו ולא לגלוי מלתא, ולישנא דהש"ס דנקט עונשין מה"ד הוא לישנא דאביי ורבא דאיירי לענין עונש שריפה וכאן באמת שייך לישנא דמזהירין מן הדין, וכדמסיק במכות (י"ג ע"ב) דקרבן בעי אזהרה ועד כאן לא קאמר הריטב"א בקרבן עומה"ד אלא היכא דעיקר האיסור והאזהרה מפורש בתורה והדין אינו אלא לחלק, אבל כאן דעיקר האזהרה אינו מפורש ונצרך ללמד מק"ו זה, בכה"ג גם בקרבן אין מזהירין מן הדין, וכמו דמצינו מ"ד עומה"ד אף לענין מיתה בידי אדם. מ"מ אין מזהירין מה"ד כאמור ואזהרה צריכה להיות מפורשת, ה"נ בקרבן לשיטת