דעת מרדכי א עג

יין וחומץ לענין תערובות לעולם הוי כמין במינו ובענן מאה ואחד לבטול

ולענין הטרתנו מתרומה הראשונה דהוא ספק טבל כיון דחדשנו דיין וחומץ הוי לענין בטול מין במינו א"כ האיך מתבטל הא טבל הוי דשיל"מ ואפילו באלף לא בטיל, נאמר דשיטת הרע"ב הוא כשיטת הרמב"ם בהלכות יו"ט הובא בב"ח (יו"ד סי' ק"ב) הא דאמרינן דשיל"מ לא בעיל דוקא ודאי איסור, דנתערבה האמור שם בפ"ק דביצה קאי אודאי ולא על ספק ע"ש

עוד יש לומר אפילו אם נאמר דספק דשיל"מ נמי אין בטל, הנ"מ היכי דהספק הוא אם אסור או מותר דלצד שהוא היתר אין צריך לבטול כלל וכל עיקר שאתה מצריך בטול אינו אלא מצד ספק האיסור שיש בו והאיסור הוא דשיל"מ, ודשיל"מ לא בטיל, אבל היכי שהוא אסור בודאי אלא שהוא ספק אם הוא אסור באיסור שאין לו מתירין ומהני בו בטול או הוא אסור באיסור שיש לו מתירין ואין לו בעול, אבל בין כך ובין כך אתה צריך לבעול, וכיון דכל עיקר דשיל"מ שאינו בטיל אינו אלא מדרבנן א"כ הוי ספק בהא מלתא גופא ושפיר בטיל ויש להתעקש בזה והדבר צריך ראיה

אכן בעיקר תירוצי השני יש לפקפק דמסוגיא דמנחות (כג) אינו מוכח רק מין במינו בעצם לר"י היכי דהמבטל א"א לו להיות כהבטיל לרב חסדא או להיפך לר' חנינא הוי מין בשאינו מינו, אבל מין בשא"מ בעצם דנימא דהוי כמין במינו משום דהמבטל אפשר לו להיות כהבטל זה לא מצינו, ומסתברא דבכה"ג אזלינן בתר השתא וכיון דהשתא הוי כמין בשא"מ בטיל ואפי' יתהפך אח"כ בתערובות להיות חומץ לא אמרינן בכה"ג חוזר וניעור כיון דליכא טעם, ויש להביא קצת ראיה לזה מנו"ט לפגם בפוגם ולסוף השביח דקודם שהשביח דעת הש"ך דמותר אע"פ שסופו להשביח. (יו"ד סי' ק"ג) אכן כ"ג ופר"ח שם ס"ל באמת דאזלינן בזה בתר סופו ויש לחלק וצ"ע עוד בפרט זה. מדות התורה סימן כט יבאר אמאי אין עונשין מה"ד, גם יבואר שאזהרה אכו"ע אין עומה"ר ועוד פרטים שונים, גם יחקר אי כרת וקרבן עומה"ר. ענף א

רבעח"ת בב"ק (ב' ע"א) ד"ה לא זה וזה שיש בהן רוח חיים וכו', העירו ע"ד הסתירה דמסוגיא דהכא משמע דעונשין ממון מן הדין ובמכילתא מפורש להדיא דאין עונשין מן הדין, והרשב"א בחדושיו בב"ק ד"ה אבל מחוברת כולה מועדת הוא יכו', כתב עד"ז בזה"ל, ואי קשיא לך הא דמשמע דאין עונשין מן הדין אף בנזיקין וכדאמרינן במכילתא תניא כי יפתח איש בור וכי יכרה, אם על פותח חייב על כורה לא כ"ש, ללמדך שאין עונשין מן הדין, מסתברא לי דלא אמרו כן אלא בנזקי הבור מפני שהוא חדוש וליכא בכולהו נזיקין דכותייהו לפי שאין דרכו לילך ולהזיק, ועוד שאינו שלו אפ"ה עשאו הכתוב כשלו, ועוד שהנזיק בא לרשותו של המזיק דהיינו חלל הבור ואין עונשין מדין כזה שאין בו אלא חדושו אבל שאר נזיקין שממונו הולך ומזיק עונשין בהן מה"ד וכו' עכ"ל ע"ש שהאריך עוד בזה ודבריו צריכין לי באור, דהא לקמן (כ"ד ע"ב) במשנה יליף רבי טרפון ק"ו דקרן ברשות הניזק משלם נזק שלם והיינו קנסא, ואפילו רבנן לא פליג עליו אלא משום דיו ובתחלה יליף קרן מקרן ואיך יליף ק"ו הא קרן ברה"ר קנסא הוא וכל קנס חדוש הוא, וכמו שפירש"י בריש קידושין גבי ממונא מקנסא לא ילפינן, וז"ל שהקנס כולו חדוש ומחדוש לא גמרינן וכו' עכ"ל, וא"ת דקנסא מקנסא ילפינן, דאם מצינן שקנסה התורה בקרן ברה"ר כ"ש שתקנס בקרן ברה"י א"כ גם גבי בור שייך לומר כן דדוקא דבר אחר לא נוכל לגמור מבור, אבל בענין בור גופא שפיר נוכל למילף סתום מן המפורש, ועי' בגיטין (נ"ג) לענין קנסא מקנסא וביבמות (ק"ג סע"ב) ובש"ך חו"מ (שפ"ב סק"א) מה שכתב בשם חתנו לישב דברי הרי"ף ועי' נו"ב מה"ת (תחו"מ סי' ס"א) ובחדושי הארכתי בזה

והנלע"ד בישוב סתירת המכילתא לגמרא דילן, דהנה לכאורה בלא"ה יש להבין דברי המכילתא דהרי טעמא דאין עונשין מן הדין הובא בגינת ורדים להפמ"ג (כלל א') שלשה טעמים בשם הראשונים ואלה המה: א) כיון שהק"ו הוא היקש שכלי חיישינן לענין עונש מיתה ומלקות אולי יש איזה פירכא, והיוצא מטעם זה דהיכי דהק''ו הוא ק"ו של בכלל מאתים מנה, כמו גבי אחותו מאביו ומאמו שפיר יש לנו לענש מק"ו ב) ק"ו אין בכחו אלא להעלות מדריגה אחת ולא שתי מדריגות, דהיינו מצד הק"ו דיו דדיינינן לאסור לא להעלות עוד מדריגה שניה גם לענש על ידו ולפי טמם זה היכי שהאיסור ידוע לנו ממקום אחר שפיר נוכל לענוש על ידון ג) מה שכתב המרש"א (סנהדרין ס"ד) בשם הסמ"ג דאדרבא כיון שהלמד חמור מן המלמד אינו דין שיתכפר בעונש הקל, ולפי טעם זה היכי שמצינו שעוד דבר היותר חמור מן המלמד מתכפר באותו עונש אז שפיר עונשין מה"ד

והשתא תקשה הכא גבי בור שהק"ו הוא בכלל מאתים מנה, שבכלל כרייה פתיחה נמי איכא וכן כתב להדיא בגו"ר הנ"ל. והק"ו אינו אלא להעלותו מדריגה אחת לתשלומין, דאל"כ למאי אהני ק"ו וגם מצינו היותר חמור דהיינו אדם המזיק גופא דודאי חמור הוא יותר ממזיק ע"י כריית בור, מתכפר בתשלומי ממון וא"כ בכה"ג דלית בו כל הני טעמים אמאי לא נימא עונשין מן הדין

והנראה לי בזה דבאמת לחפר בור ברה"ר איסורא נמי איכא דהא אסור לחפור בור ברה"ר אע"ג דעביד לה ע"מ שישלם אם יארע איזה תקלה, ועי' נוב"ת (חאה"ע סי' ע"ח) שדחה דברי המל"מ (פ"ב הלכות רוצח) והוכיח דבכריית בור איכא איסורא דאורייתא, וכן כתב המנחת חנוך (מצוה נ"ג) ע"ש, אבל בכל נזיקין ליכא איסורא וברשות קעביד, דהא יש לו רשות שתלך בהמתו ברה"ר ולא עביד בעה"ב שום איסור במה שבהמתו הולכת ומזקת. רק דין ממון איכא אם הזיקה. דוקא ולא קודם שהזיקה וכן הוא באש, משא"כ בבור איסורא איכא מדאורייתא תיכף בפתיחתו ובכרייתו אף קודם שנעשה ההיזק, משום דמעשה החפירה גופא הוא איסורא וא"כ דברי המכילתא אזלי דהא דאמרינן אין עונשין מן הדין הוא מטעם השני דדי לנו להעלות ע"י הק"ו למדריגה אחת היינו לאיסורא, דאם אסור לפתוח בור כ"ש שאסור לכרות בור אלא מצד הק"ו לבדו הוא רק לאיסורא ולא לחיוב ממון ולהכי כתבה התורה קרא יתירה כי יכרה לחייב נמי בממון ע"י כרייה

וכיו"ב נמי הק"ו שהובא שם עוד במכילתא גבי וטבחו או מכרו, אם על הטביחה חייב על המכירה לא כ"ש. אלא מכאן שאין עונשין מה"ד, הוא נמי מהאי טעמא דהא בטביחה איסורא קעביד וכדקאמר הש"ס בב"ק (ס"ז ע"ב) מפני מה אמרה תורה טבח ומכר משלם תשלומי ארבעה מפני שנשתרש בחטא ועין נתיבות ריש הלכות גזילה, דס"ל דעובר על לא תגזול בעושה שנוי בגזילה שע"י קונה, ויליף ק''ו דגם במכירה איכא איסורא, משום שע"י המכירה מוצאת הגניבה לגמרי מתחת יד הנגזל דקני לוקח ביאוש ושנוי רשות, אבל הק"ו לא מהני לחיוב קנסא משו"ה כתבה רחמנא בפירוש