דעת מרדכי א סח

בע"כ גם איסור איכא כאן דמועל בנכסי גבוה. ומצאתי סברא זו בשב שמעתתא (ש"מ ו' פ"ד) עד שהחליט מכח קושיא זו אדה"ת דמעילה הנ"ל במה שהקשו דליבטיל ברובא דבהקדש ליכא דין ממון כלל ואין דנין בו רק מטעם איסור גרידתא, והיה יכול להביא ראיה לדבריו מסוגיא דנדרים הנ"ל דקחשיב לה להקדש בין הנך דאינם בטלים מטעם דשיל"מ דאינו אלא מדרבנן, ושו"ר בספר ע"י (חיו"ד סימן י"ד אות ח') שהעיר ג"כ בסברא זו ולא זכר שכבר קדמו בזה הש"ש, אבל באמת קשה טובא לומר כן דבהקדש אין בו דין ממון כלל דהרי כתבו התוספות בכתובות (ל' ע"ב) ד"ה זר שאכל תרומה ובפסחים (כ"ט) דתשלומי הקדש אינם משום כפרה כלל רק משום גזל ונשמענא מן הדא דדין ממון יש בו וממילא ה"ה לענין בטול דלא בטיל בהקדש מפאת ממונא. וכן מצאתי בספר קדושת יו"ט שהחליט ג"כ דבהקדש אין לחלק האיסור מהממון לענין בטול, כיון דהאיסור בעצם לקוח מצד הממון והדרה הקושיא לדוכתא

אולם לפי מה שבארנו בסימן הקודם בסוגיא דנדה (מ"ו) דחלוק בהקדש האיסור מהממון, דיש שיש בו איסור הקדש וגם דין מעילה ואין בו ממון להקדש, כמו בקומנות דקי"ל דיש מעילה בקומנות וגם בקרבן מעילה חייב אבל אין בו ממון להקדש, וראיה לזה הבאתי מנדרים (ל"ה) בעא מיניה רבא מר"נ יש מעילה בקומנות או לא, א"ל תניתוה מקום שנועלין עליה שכר תפול הנאה להקדש למימרא כי הקדש, מה הקדש יש בו מעילה אף קומנות יש בו מעילה ובר"ן שם ד"ה תפול הנאה להקדש למימרא כהקדש דאי לא דמי קומנות להקדש הוה ליה למימר יוליך הנאה לים המלח כדקתני בכל דוכתי אלא משום דבקומנות יש בהן מעילה כהקדש כיון בהקדש עסיק תני תפול הנאה להקדש עכ"ל, ומוכח מזה דבאמת יש לו הרשות להוליך הנאה לים המלח ואינו מחויב לתתה דוקא להקדש, אכן בפירוש הרא"ש שם על המשנה (ל"ג ע"א) על הא ומחזיר לו את אבידתו מקום שנוטלין עליה שכר תפול הנאה להקדש ופירש הרא"ש וז"ל תפול הנאה להקדש שאין יכול לעכבו שאז היה נהנה ממנו וצריך ליתנו להקדש לפי שאסר עליו הנאתו כהקדש הלכך כל הנאה הבאה לידו ממנו הקדש הוא ולא מצי להוליכה לים המלח, דלאו כל כמיניה להפסיד להקדש והיינו דדייק מהכא בגמרא דיש מעילה בקומנות עכ"ל, וחזינן הכא דפליגי בזה הר"ן והרא"ש, דלהר"ן אע"פ בקומנות אין זכות הממון להקדש אפ"ה איכא בהן דין מעילה ולהרא"ש לא משכח דין מעילה אלא כשהממון שייך להקדש ובכן לשיטת הר"ן משכח דין מעילה בקומנות אע"פ שאין הממון שייך להקדש, וגם יש שיש בו ממון להקדש אבל אין בו דין מעילה כמו בדבר שנקנה להקדש ע"י חצרו של הקדש או גדולי הקדש וכדתנן במעילה (י"ג ע"א) אם הקדיש בור ואח"כ נתמלא מים, אשפה ואח"כ נתמלא זבל, שובך ואח"כ נתמלא יונים, אילן ואח"כ נתמלא פירות דמועלין בהן ואין מועלין במה שבתוכן והתוספות כתבו שם הטעם משום דאין חצר להקדש. אבל הרמב"ן בחדושיו על ב"ב (ע"ט) הובא בתורע"א על משניות (מעילה אות ה') כתב וז"ל דאי נמי קני לה אין מעילה בזכייתה עכ"ל הרמב"ן והוסיף ע"ז הגרע"א וז"ל כונתו דבמה דקדוש ממילא אין מעילה דהא אפילו בגידולי הקדש למאן דס"ל אין מועילין אף דמ"מ הקדש זכי בגדולים מ"מ אין בו מעילה וע"כ לא פליג ר' יוסי דיש מעילה בגדולין אלא משום דינקי מהקדש אבל במה שחצר הקדש זוכה מודה דאין מעילה בזכיתה עכ"ל, והיינו דדין מעילה אינו אלא במה שהוקדש ע"י קדושת פה, אבל לא במה דשייך להקדש ע"י קנינים ועי' בקצה"ח (סימן ר' סק"א) ולפ"ז מצינו דדין מעילה מסובב מקדושת פה שהוחלה על החפץ, ולא מצד שייכותו להקדש, דהא בקומנות יש מעילה כיון דחלה ע"ז קדושת פה ולהיפך מה שהקדש קונה ע"י חצר אין בו מעילה אע"פ שממון הקדש הוא, וא"כ לפי הנחה זו גם לענין בטול איסורין שפיר יש לחלק ביניהם, בין האיסור לבין הממון, דהאיסור שהוחל על הדבר שהוקדש ע"י קדושת פיו שבגלל זה ירד עלה דין מעילה בקדשים בטיל, אבל הממונא לא בטיל והאיסור דבטיל אינו אלא מדאורייתא, דמדרבנן גם האיסור אינו בטיל דדשיל"מ הוא, אכן כ"ז אינו אלא לשיטת הרמב"ן. אבל לשיטת התוספות שם במעילה דהטעם הוא דלהכי אין מועילין במה שבתוכו משום דאין חצר להקדש ואינו שייך להקדש, דמוכח מזה דאילו היה שייך להקדש אפילו ע"י חצר שפיר היו מועלין בו דאיסור מעילה בממון קשור ולפ"ז אין לחלק באמת באיסור מעילה בין האיסור לממון בדין בטול וכסברא השניה שכתבנו בשם הש"ש והקדושת יו"ט למעלה, והמורם מזה דמחלוקת הראשונים בזה אם מפרידין האיסור מהממון בהקדש לענין בטול, להרמב"ן והר"ן דדין מעילה אינו מטעמא שהחפץ קנוי להקדש אלא משום קדושת הפה ממילא ה"ה לענין בטול דמתחלק האיסור מהממון, דאע"פ דממונא לא בטיל, אפ"ה איסורא דהקדש בטל וזכות הממון נשארה להקדש כמות שהיתה, ולהתוספות ולהרא"ש דדין מעילה תולדה הוא משייכות החפץ להקדש ממילא לא יוכל להתחלק איסור מעילה מממונא דהקדש לענין בטול, כיון דע"כ הממונא ישאר לעולם להקדש דממונא לא מתבטל ברובא, ממילא דין מעילה עלה דהשייכות להקדש מחייבת ע"ז איסור מעילה

עוד אמרתי לפי מה שחדשתי בסימן הקודם דלשיטת הראשונים דמתחלק האיסור מהממון בהקדש כשהקדיש קטן מופלא הסמוך לאיש דהקנאתו לאו הקנאה הוא מדאורייתא אין בו רק איסור הקדש ולא ממון הקדש, א"כ יש לישב הקושיא מנדרים (נ"ח ע"א) דחשיב להקדש בין הנך דאינם בטלים מצד דשיל"מ ותמוה הרי מדאורייתא אין לו בטול דממונא לא בטיל, ולפי האמור יש לומר דאיירי בהקדשו של קטן דאין בו רק איסור ולא ממון, אך יש להסתפק לפ"ז אם בהקדש כזה שייך דין פדיון ועיין בזה

ואמרתי לחדש אפילו לשיטת הראשונים הרא"ש בנדרים בפירושו והתוספות במס' מעילה דאין מתחלק האיסור מהממון בהקדש לישב דברי המוהרש"ל באופן זה דנ"ל דכונתו הוא כן, דכל מעשה שגם בלעדי התערובות ג"כ היה מוכרח, אע"פ שאין עתה הכרח להמעשה ההוא, מ"מ בודאי מיקרי דשיל"מ, אבל אם ע"י התערובות יתחדש איזה מעשה שבלתי התערובות לא היה מוכרח לאותו מעשה אז לא הוי דשיל"מ בלתי היכי שההיתר בא ממילא בזמן דהלא גם לטעמו של הרשב"א דס"ל דכל היכי דצריך להוציא עליו הוצאה לא מיקרי דשיל"מ נמי כן הוא, וכמבואר באבני מלואים בשלהי הספר בתשובותיו (סימן ז') במה שמשיג על המג"ש שסובר דלהכי בהקדש לא מיקרי שאין לו מתירין דצריך הוצאה לפדותו, משום דהקדש שוה מנה שחללו על ש"פ מחולל ומשמע מדבריו דכל היכי דצריך חלול בכדי דמיו לא הוי דשיל"מ, והא"מ משיג עליו מדה"ת בע"ז (דף ע"ג) בהא דאמרו בש"ס דילן דלהכי טבל במשהו משום דכהתירו כך איסורו ובירושלמי חשיב טבל לדבר שיל"מ וכתבו התוס' דטעמא דש"ס דילן צריך היכי שאין הבעלים בעיר, וטעמא דירושלמי דטביל לתרומת מעשר דצריך להוציא משרה כורין למעשר ומשו"ה בעי טעמא דדשיל"מ עכ"ל ומבואר דאפילו היכי דצריך להוציא עשרה כורין נמי הוי דשיל"מ, וטעמא דהך מלתא דלא הוי כמו צריך הוצאה מרובה. דלא חשיב דשיל"מ אלא היכי דבעי יותר מכדי איסורו, וכמו שנתערבה חתיכה שאינה מלוחה לבין שתי חתיכות מלוחות דלא חשיב דשיל"מ ע"י מליחה כיון דע"י התערובות צריך הוצאה ביותר למלוח גם החתיכות המלוחות, אבל בטבול למעשר. גם בלתי התערובות היה צריך להפריש כדי שיעור לא חשיבא הוצאה והוי שפיר דשיל"מ שאינו ראוי שירויח ע"י התערובות, וה"ה בהקדש דגם אם לא נתערב היה צריך לפדותו בשויו אין קפידא באותה הוצאה דאין כאן הוצאה יתירה יעו"ש שמאריך בזה, וממילא הכי נמי לטעמו של הרש"ל כן הוא. דכל היכי דע"י התערובות יתחדש מעשה יתירה שאלמלא התערובות לא היה זקוק לזה כמו להגעיל כלים שאלמלא התערובות היה צריך