דעת מרדכי א סד

קומנות הן של קונם פרטי או כללי דמתפיס עליו איסור הקדש, אע"פ שבאמת הממון שלו אינו שייך להקדש

ואחרי הנחתנו בהקדש האיסור והממון מתחלקים זה מזה, דאיכא ממונא של הקדש בלי איסורא ולהיפך איסורא של הקדש בלי ממונא וא"כ הקדשו של קטן המופלא סמוך לאיש נמי כן הוא ולקונס כללי דמי, איסור הקדש יש עלה אבל זכות ממון אין בו ולהכי יש עליו בל יחל כמו בקונם פרטי או כללי

ולכאורה תמוה הא מבואר בנדרים (ל"ה ע"א, שבועות כ"ב ע"א) דקי"ל כר"מ דיש מעילה בקומנות ומביא אשם, והפשטות אע"פ דמביא אשם אבל קרן וחומש אין כאן, דלמאן ישלם כיון דאין להקדיש זכות ממון בהן, והרי התוספות בפסחים (כ"ט ע"א) ד"ה רבי נחוניא היא נקטו לכללא, דכ"מ שאין קרן וחומש גם אשם אין שם, אבל זה לק"מ דהיכי דנהנה מן ההקדש ממש שהכפרה בשלימות תלויה בחומש ואשם ביחד ואשם בלי חומש הוי חצי כפרה ולכן שפיר כתבו התוספות כיון דאין קרן וחומש גם אשם אין שם, אבל בקומנות אשר בעצמותן אין שייך תשלומי קרן וחומש א"כ הכפרה תלויה רק באשם מעילות לבדו ושפיר מביא אשם אע"פ שאין שם תשלומי קרן וחומש דהא תשלומי הקדש משום גזל הוא ולא משום כפרה והיינו תשלומי קרן וכמבואר בתוד"ה זר שאכל תרומה (כתובות ל' ע"ב) וכיון שאין קרן אין חומש אבל אשם יש כאן וכמו שכתבנו

והנה המשנה למלך (הלכות מעילה פ"ד ה"ט) כתב וז"ל עוד נסתפקתי בקומנות אם מעל בזדון אם ילקה שתים אחת משום לא יחל ושניה משום לאו דמעילה וכו' עכ"ל. והכונה הוא דבל יחל ודאי איכא אלא בלאו המעילה הוא מסופק, אכן לפי מה שכתבנו במעילה דקומנות ליכא תשלומין קרן וחומש א"כ תליא במקור הלמוד מהיכא ילפינן דאיכא לאו במעילה, דלשיטת רש"י (פסחים ל"ג ע"א ומכות י"ג ע"א) שהוא מג"ש דחטא חטא מתרומה ומפורש בפ"ב דמעילה שהוא מן וחטאה בשגגה האמור בפ' ויקרא שמדבר מתשלומי מעילה בשוגג, א"כ בקומנות ליכא לאו דמעילה ששם ליכא תשלומין אבל לדעת הרמב"ם שהוא מלא תוכל לאכל בשעריך, או לדעת הראב"ד מקרא דהיא מתרומת הקדשים לא תאכל, (הלכות מעילה פ"א ה"ג) שפיר יש לומר גם בקומנות איכא לאו דמעילה

ולפי"מ שכתבנו מסולקת היטב קושית הר"ן בנדרים (ט"ו ע"א ול"ה ע"א) על שי' הרמב"ם דס"ל המדיר את חבירו המדיר עובר על בל יחל ולא המודר כיון שהמודר לא דבר כלום והקשה הר"ן עליו מהא דאיתא (דף ל"ה) א"ל ר"א דבר"א לרב אשי ככרי עליך ונתנה לו במתנה מי מעל, למעול נותן (כמו הנותן הקדש בשוגג לחברו דמעל פי' רא"ש) הא לא אסירא עליה, למעול מקבל יכול דאמר היתירא בעיתי איסורא לא בעיתי, וכתב הר"ן מדקאמר הש"ס למעול נותן הא לא אסירא עליה, מכאן תשובה להרמב"ם שכתב המדיר את חבירו והאכילו דלוקה משום לא יחל דברו אלמא אין האוסר עובר כלל עכ"ל, אכן לפמש"כ בדעת הר"מ דהלאו של מעילה איכא גם במעילה דקומנות, כיון בקומנות איכא איסור הקדש, אע"פ דליכא ממון הקדש אפ"ה גם זה נכלל בלאו דלא תוכל לאכול, וא"כ איכא למימר דחיובא של קרבן מעילה אינו תלוי כלל בלאו דבל יחל, אלא בלאו דמעילה, דמי שהוא בלאו דמעילה דוקא באותו דבר הוא ראוי להתחייב במעולה, אבל לא במי שהוא בלאו דבל יחל, דבל יחל אינו שייך כלל לענין חיובא מעילה, וא"כ לענין מעילה שפיר קאמר הש"ס דלא יתכן דלמעול נותן, כיון שאינו אסור כלל באותו דבר וכשכתב הרא"ש בפירושו ולא מצינו מעילה בדבר המותר לאדם, אבל לענין בל יחל דברו אפשר לומר כהרמב"ם דתלי רק בהמדיר שהוא המדבר ומוציא את האיסור מפיו ועין

וכעין זה אמרתי להעיר על התוספות (שבועות כ"ב ע"א) ומסתעף למה שכתבנו למעלה דאיתא שם אמר רב פפא מחלוקת (ר' עקיבא וחכמים פליגי במשנה לר"ע שבועה שלא אוכל ואכל כל שהוא חייב וחכמים אמרי היכן מצינו דאוכל כ"ש שהוא חייב) בשבועות, אבל בקומנות ד"ה בכל שהוא מ"ע קומנות נמי כיון דלא קא מדכר שמא דאכילה כמפרש דמי, ובמפרש קאמר שם לעיל מזה אמר רבא מחלוקת בסתם אבל במפרש ד''ה בכל שהוא, מ"ט מפרש נמי כבריה דמי, ובתוד"ה שם, אבל בקומנות ד"ה בכ"ש תימא דחמור קונם מהקדש ואיהו גופיה לא אסר אלא משום דהוי כהקדש והקדש בעי שוה פרוטה עכ"ל התוס' ונשארו בתימא. ולכאורה אמרתי לישב בפשוט, דהא דקאמר הכא אבל בקומנות ד"ה בכ"ש היינו לענין לעבר עליו אלאו דבל יחל דברו, כיון שהוא כמפרש לאסור עליו בכל שהוא הרי זה לא גרע מאוסר עליו זריקת צרור וזרק דעובר אבל יחל, אבל בהקדש שהוא לענין לאו דמעילה ששורש הלאו הוא או מג"ש דחטא חטא מתרומה כפירש"י בפסחים (ל"ג ובמכות י"ג) או כדעת הרמב"ם מלאו דלא תוכל לאכל בשעריך ולהראב"ד מהקרא היא בתרומת הקדשים לא תאכל לענין הלאו הזה ודאי דבעי שיעור כמו התם, ובהנאה שיעורו בפרוטה והוא מהשיעורין שנאמרו הל"מ

אך קשה לפ"ז לפי המבואר הכא בסוגיא דנדה דגם בהקדש איכא בל יחל א"כ בנהנה מן ההקדש פחות מש"פ, נהי דאינו חייב אלאו דמעילה, אכתי ילקה משום לאו דבל יחל דברו, ודבר זה לא מצינו דבנהנה מן ההקדש פחות מש"פ אפילו בהקדש שהקדיש הוא בעצמו דלוקה משום בל יחל, ואמאי לא נימא כיון דלא קמדכר שמה דאכילה כמפרש דמי להתחייב בכ"ש, ולפמש"כ והארכנו דלאו דבל יחל בהקדש אינו אלא במופלא הסל"א, אבל בגדול שהקדיש ליכא בל יחל ניחא אכן לפי מה שכתבנו טעמא דמלתא דכל היכי דאיכא גזל ממש לא יתכן להלקותו משום לא יחל דברו א"כ לכאורה בנהנה פחות מש"פ דליכא גזל שוב ראוי להלקותו משום לא יחל דברו אפילו בגדול שהקדיש

ולפום רהיטא הוה אמינא מלתא חדתא לולי מסתפינא דהנה יש לחקור מהו הקדש אי הוי איסור חפצא או איסור גברא, והנה האבני מלואים (בשלהי הספר סימן י"ב) מחליט דהקדש הוי איסור חפצא דהא יסודו של איסור נדר מטעמא דמשוי כקרבן ואם נדר הוי איסור חפצא כ"ש הקרבן גופא הוי איסור חפצא, אך יש מקום בראש לאמר דהקדש לא הוי לא איסור גברא ולא איסור חפצא רק איסור תורה וכעין שכתב המוהרי"ט (סימן נ"ג ונ"ד) לענין נזיר והוא דהמקדיש דבר או חפץ להקדש, הוא אינו אלא מקדיש הדבר ואומר עליו שהוא הקדש ומכיון שהקדש הוא אז חל על החפץ איסור תורה שאסרה על האדם, והתורה אוסרת על האדם ולא המקדיש וגלתה לן דעתה בג"ש דחטא חטא מתרומה או כדעת הרמב"ם והראב"ד דיש על לאו דמעילה קרא מיוחד, ואפ"ה איכא בל יחל גם אם הוא איסור תורה, כיון שעיקר הקדושה באה על קדושת פיו והמקדיש היה הגורם לאיסור תורה, וכמו שישנו בל יחל בנזיר אע"פ אם נימא שהוא איסור תורה ויפה בארנו דבר זה בספרנו ''שמן למנחה'' (קונטרס אחרון למנחת חנוך הנדפס שנת תער"ב) ע"ש וינעם לך

ולכאורה סתירה לדברי מהריטב"א (נדרים י"ז) שכתב שם וז"ל ומיהו מודינא בנדרי הקדש דאיסור גברא נינהו ודינייהו כשבועה ואין נדר חל על נדר כשם שאינו חל על שבועה כדמוכח מההוא דרב גידל פ"ק כדפרישנא התם וכן עיקר עכ"ל. ז"א די"ל דדברי הריטב"א אינם אמורים אלא בנדרי הקדש שמקבל עליו לעשות כמו בנדרי צדקה או האומר הרי עלי להביא עולה וכדומה והוא המכוון בלשונו הנ"ל בנדרי הקדש וילמד סתום מן המפורש מהא דפ"ק ששם כתב הריטב"א בד"ה אמר רב גידל במפורש בזה"ל, והנכון דמלתא בפשטה ונדר ממש הוא ולא נדרי איסור אלא נדרי הקדש שמקבל עליו מצוה לעשות ודיניה דלא חייל אמצות דומיא דשבועות משום דהא נמי חיוב גברא הוא ולא איסור חפצא עכ"ל, אבל הקדש ממש שמקדיש איזה חפץ הוא איסור חפצא כמו שנטו לזה האחרונים או הוא איסור תורה כהחדוש אשר חדשנו.