דעת מרדכי א סג

מדבורו ולא יניחנו לקחת, אז יאמר עליו שמחוסר אמנה הוא, כזבן ואינו עומד בדבורו, ואיננו משארית ישראל שלא יעשו עולה ולא ידברו כזב, דהכי קיי"ל בב"מ (מ"ט) דברים בלי מעות מחוסר אמנה. יש כאן, אבל אם כבר בא ליד המקבל וזכה בה והנותן יחזור ויחטוף בחזקה מיד המקבל וכיון שכבר באה ליד המקבל ושלו היתה, א"כ יש כאן עבירה של גזילה, גזילה גמורה לכל פרטיה, שוב לא יצדק עליו לאמר שמחוסר אמנה הוא, אחרי שכבר יש כאן עון של גזילה גמורה, הנה עון גזילה החמור בולע ומוחק עון של חסור אמנה הקטן ממנו בערכו ואולי אף בד"ש לא יענש רק אעון גזילה בלבד ולא אעון דחסור אמנה. ולפי המשל הזה נדון אף הקדש בליתא דלא יחל דברו, הנה עיקרו ועצמותו של הלאו דבל יחל דברו הוא שאינו הגון לאיש המעולה לחלל ולבטל הדבור שיצא מפיו לשם נדר והקדש, אבל כל זה לא שייך רק כשעדיין הדבר ברשותו, ולא יצא מכלל דבור להקנאה גמורה, אבל לא כשכבר יצא הדבר מרשותו ונקנה להקדש בקנין גמור, דבלוקח אחר זה ונהנה ממנו אז גם גזלן יקרא, גזלן גמור, כי מאי נפקא מינה בגוזל מהקדש או מהדיוט, ושוב לא יתכן עליו לאמר שהוא מחלל דבורו, כי לא רק דבורו הוא מחלל אלא גם כפיו נגואלו בעול של גזילה כי גזל גמור הוא, וא"כ כשאומר אדם מנה זו להקדש כבר נקנה בקנין גמור להקדש, דהא קיי"ל בכל דבר דאמירה לגבוה כמסירה להדיוט דמי, והדבור הוא קנין גמור כמו משיכה הגבהה וחצר בהדיוט. וכיון שכבר עומד הדבר ברשות הקדש, אם יחזור ויהנה ממנו לא יתכן עליו לאמר, כי מחלל דבורו הוא, כיון שכבר יש בזה עון גזילה שגוזל מהקדש חפץ הקנוי להקדש והעבירה הגדולה מוחקת ועוקרת העבירה הקטנה של חלול דבורו והבן

ולפ"ז ניחא היטב דנלע"ד לחדש אף אם נימא דמופלא סמוך לאיש נדרו נדר והקדשו הקדש מדאורייתא, אבל כל זה אינו אלא לענין איסור, רצוני לומר, דקטן אע"פ שנתרבה שיכול להקדיש, אבל כל זה אינו אלא לענין שבכח הקטן המופלא הסל"א להרכיב איסור הקדש על הדבר, אבל לא להקנות להקדש, דכיון שאמירה לגבוה כמסירה להדיוט, אבל עכ"פ לא עדיפא ממסירה להדיוט. [עין נדרים דף ל' במקדיש בהמתו לאחר שלשים יום ואין ענינו לכאן] ומכיון שמסירת הקטן אינה מסירה והקנאתו לאו הקנאה היא, א"כ איך יתכן שבדבורו יעשה הקנאה להקדש וע"כ שאין הקדשו רק חלות איסור הקדש בלבד, אבל לא קנין, וכיון שעדיין הדבר לא נקנה לההקדש הנה שפיר יצדק ע"ז ליתא דלא יחל דברו. כי עדיין הדבר עומד רק בגדר דבור ואמירה ולא בגדר קנין והוצאה מרשותו לרשות הקדש

ואין להשיב ע"ז דא"כ איך קאמרה הברייתא שיכול יהא חייב על הקדשו קרבן ת"ל וזה הדבר" והיאך ה''א לומר שיהא חייב על הקדשו קרבן מעילה, כיון שעדיין הדבר אינו קנוי להקדש ולא הוי ממון הקדש כלל וא"כ אינו מועל בהקדש כלל, ז"א דהלא קי"ל כר"מ דיש מעילה גם בקומנות, עין נדרים (ל''ה) ובר"ן שם. והקדשו של קטן עכ"פ לא גרע מקומנות גרידא, דג"כ ליכא שם הוצאה מרשות לרשות ואפ"ה איכא מעילה, א"כ יתכן לומר גם בהקדשו של קטן איכא מעילה, ועוד י"ל דזה גופא כונת הגמרא ''דיכול יהא חייב קרבן מעילה על הקדשו וכלומר שנימא נמי ע"י הקדשו נקנה להקדש, את"ל זה הדבר'' וגלתה לן התורה שאין בהקדשו רק הרכבת איסור וחלותו בלבד, אבל תירוץ הראשון נכון יותר ועין בזה, קצרו של דבר, דהא דקאמר הש"ס דאיכא בל יחל בהקדש אינו אלא בהקדשו של קטן דליכא רק איסור הקדש ולא קנין הקדש. אבל לא בהקדשו של גדול דאיכא נמי קנין הקדש והוי גזלן, וסמך לזה דהא המקור להא דאמרינן בכ"מ אמירה לגבוה כמסירה להדיוט גלה לן הרשב"ם (ב"ב קל"ג ע"ב) דהוא מדכתב ואיש כי יקדיש את ביתו קדש והעריכו הכהן ובכ"מ שנאמר איש ממעטינן קטן וצ"ע בתו"כ, אך המקור השני שכתב שם הרשב"ם ד''ה ולא תשיימי את וכו' שהוא מדכתיב מוצא שפתיך תשמר, וכן כתב הרא"ש בפירושו לנדרים (כ"ט ע"ב) אז יכול לכלול גם מוססל''א, אך אינני מבין דמנלן מהתם שהוא כמסירה, שמא אינו אלא חיוב לקיים מוצא שפתיו, אבל לא קנין שיהיה קנוי להקדש ועין בר"ה (ו' ע"א) דמפקינן מהתם בין נדר בין נדבה ובנדר בודאי לא שייך קנין וצ"ע

אבל עיקר יסודי צריך ראיה, דעדיין יש מקום לבע"ד לחלוק ולומר מנלן דנוכל לחלק בהקדיש בין ממון לאיסור ולומר דיש איסור הקדש בלי ממון הקדש, דשמא קשורים ותלויים הם זה בזה כשלהבת בגחלת, דכל עיקר איסורו של הקדש אינו אלא מצד ממונו, כלומר כיון שהוא ממון הקדש לכן אסור בהנאה, ואם נימא דקטן שהקדיש אינו ממון של הקדש גם איסור הקדש אין כאן, דלא יתכן כלל איסור הקדש בלי ממון הקדש

אכן לדעתי הקטנה נראה דממון הקדש ואיסור הקדש הם דברים המתחלקים זמ"ז, יש ממון הקדש בלי איסור הקדש, והוא מהא דתנן (סוף מעילה) נפלה פרוטה של הקדש בכיסו או שאמר פרוטה בכיס זה הקדש כיון שהוציא הראשונה מעל וחכ"א עד שיוציא את כל הכיס, והקשו בתוספות דליבטל האי פרוטה של הקדש ברובא וכו', וצ"ל דאיירי דליכא אלא חד פרוטה בכיס. וכבר העירו רבים על קושית התוספות הא ממונא לא בטיל וכדאמרינן (ביצה ל''ח) הרי שנתערב לו קב חטין בעשרה קבין של חבירו יאכל הלה וחדי אך באמת כונת התוספות דהן אמת דהממונא לא בטיל אבל האיסור הקדש הנתלה בממונא יתבטל, וכמו דקאמר התם בביצה גבי אשה ששאלה מים ומלח לעיסתה דהאיסור תחומין שפיר מתבטל. אך באמת יש לחלק, דהתם במים ומלח אין זכות הממון גורם האיסור ואין אנו רוצין כלל שהממון יבטל אע"פ שנרצה שהאיסור יתבטל, דאילו שאלה אותה ממנה מעיו"ט לא היה שום פקפוק בזה והיה מסולק איסור שביתה, דאע"פ דהממון אינה שלה, מ"מ הא קני שביתה אצלה, ורק כל השאלה הוא מפני איסור שביתה, כי לא קנו המים והמלח שביתה אצלה וע"ז שפיר יצדק לומר דיתבטל, אע"פ גוף הממון אינו מתבטל, אבל בהקדש לכאורה דבר והפוכו הוא דעצם האיסור נובע מצד שהוא ממון הקדש, וממ"נ אם נימא דמתבטל, א"כ שוב אין להגזבר זכות בו, ואם נימא דזכות הגזבר הבא בכח הקדש אינו מתבטל גם איסור יהיה בו, אך באמת י"ל דס"ל התוספות דאע"פ האיסור מתבטל וגם גוף הפרוטה מתבטל, מ"מ זכות הממון שיש להגזבר זה אינו מתבטל וחייב ליתן לגזבר פרוטה זו או אחרת, ובאמת יוכל לשלם הפרוטה מכיס אחר. והמורם מזה דחזינן החלטת התוספות דיתכן לומר דיש כאן ממון הקדש בלי איסור ולהיפך ודאי מצינו, דלדעתי נראה כל ענין קומנות דקי"ל כר"מ דיש בו מעילה להמעיין הטיב בסוגיא דנדרים (ל"ה ע"א) ימצא כי יסודו דהוא מרכיב איסור הקדש אככר שלו ולכן יש לו דין הקדש לענין מעילה, אבל זכות ממון אין להקדש בקומנות, וראיה לזה דאמור שם, בעא מיניה רבא מר"נ יש מעילה בקונמות או לא. א"ל תניתוה מקום שנועלין עליה שכר תפול הנאה להקדש. למימרא כי הקדש מה הקדש יש בו מעילה אף קומנות יש בו מעילה, ובר"ן שם ד"ה תפול הנאה להקדש, דאי לא דמי קומנות להקדש הוה למימר יוליך הנאה לים המלח כדקתני בכל דוכתי אלא משום דבקומנות יש בהן מעילה כהקדש כיון בהקדש עסיק תני תפול הנאה להקדש עכ"ל, הרי דבריו ברור מללו דבאמת יש לו הרשות להוליך הנאה ליה"מ ואינו מחויב לתתה דוקא להקדש, אכן בפירוש הרא"ש שם על המשנה (ל"ג ע"א) ד"ה תפול הנאה להקדש כתב שם וז"ל, שאין יכול לעכבו שאז היה נהנה ממנו וצריך ליתנו להקדש לפי שאסר עליו הנאתו כהקדש הלכך כל הנאה הבאה לידו ממנו הקדש הוא ולא מצי להוליכה לים המלח דלא כל כמיניה להפסיד להקדש והיינו דדייק מהכא בגמרא דיש מעילה בקומנות עכ"ל הרא"ש וחזינן דפליגי בזה הר"ן והרא"ש, דלהרא"ש לא משכח דין מעילה אלא כשהממון שייך להקדש ולהר"ן בקומנות אע"פ שאין זכות, ממון להקדש אפ"ה איכא בהן דין מעילה, כי זהו עיקרו של