דעת מרדכי א סא

נתעברה לא אמרינן בזה דין קבוע וכונת הגמ' הוא כאן שאפי' אם ידעינן באיזה מקום נתעברה וגם היא הלכה אצל הבועל וא"כ איכא כאן דין קבוע מ"מ אינו אלא ספק ממזר וס"מ מותר מן התורה

עוד אמרתי להביא ראיה מהא דאיתא בגיטין (סד ע"א) אמר ר' יצחק האומר לשלוחו צא וקדש לו אשה סתם ומת שלוחו אסור בכל הנשים שבעולם והקשו בתוס' ד"ה אסור בכל הנשים וז"ל שם, וא"ת יתומה קטנה תאסר לכל אדם שמא אביה קדשה לזה השליח, ונראה דקנסא בעלמא הוא דקנסינן לו שצוה לקדש סתם ולא חשש על עצמו שלא יבא לידי תקלה, אבל מן הדין מותר בכל הנשים, דאין זה חזקה גמורה דאינו בידו לקדש שמא לא תתרצה, ועוד דאזלינן בתר רובא, והא עלה בנזיר (י"ב) מקן סתומה שפרח אחד מהם לאויר העולם יקח זוג לשני ואלו שאר קינין בעלמא מיתקנן ואע"ג דהכא קנסא בעלמא, מ"מ פריך שפיר דהתם נמי הוה לן למקנסיה על שלא נזהר שלא יפרח והא דמשני אמינא לך אנא אשה דלא ניידא לאו משום דתיחשב כקבועה שלא תתבטל ברוב, דבדבר המתערב ואינו ניכר לא אמרינן דליהוי קבוע דידיה כמע"מ אלא כלומר מחמת קביעותא קנסינן טפי מבגוזל עכ"ל, הרי דתוס' ס"ל אפילו ברובא דליתא קמן נמי שייך דין קבוע דהחסרון רק הכא משום קבוע שאינו ניכר דל"א בזה דין קבוע מהדין ואינו אלא קנסא בעלמא אבל בלא"ה הוה דנין בזה קבוע מצד הדין אע"פ שהוא רדל"ק

וח"א העירני מדברי השמ"ק (כתובות ט"ו) שמדבריו שם מבואר דגם ברובא דל"ק דיינינן דין קבוע ואינו תח"י להעתיק דבריו כהווייתן

אך גם אי נימא ברובא דל"ק נמי שייך דין קבוע, מ"מ דברי הח"ס הנ"ל שכתב דלאכול אצל ע"ה בביתו לא התירו בדמאי וכ"כ גם הפליתי (סי' ק"י סקל"א) ד"ה והנה יעו"ש, מופרכים מפירש"י בשבת (קכ"ז ע"ב) ד''ה מאכילין לעניים דמאי לא אסרוהו עליהם מפני שצריכין לחזור ''על פתחי ע"ה'' וסמכו על שרוב ע"ה מעשרין עכ"ל, הרי מפורש להדיא שגם לחזור על פתחי ע"ה התירו דמאי וכן נסתר מפירוש המשניות להרמב"ם (דמאי פ"ג מ"א) והובא ברע"ב שם ד"ה והרוצה לתקן יתקן וז"ל שם שלא הותר הדמאי לעניים אלא כשאוכלין אכילה אחת אצל בעל הבית, אבל הפירות שבאו לידם חייבים הם לעשרן דמאי דיקא נמי דקתני מאכילין את העניים דמאי ולא תני העניים אוכלין דמאי, ומסיים הרע"ב, וכ"כ הרמב"ם עכ"ל הרי מבואר דעיקר היתר דמאי לעניים הוא בביתו של ע"ה וכן מה שהעיר בתוי"ט במקומו שנראה שהרמב"ם חזר בחבורו מזה דאין לחלק בין אכילה אצל בעה"ב ובין לאכילה בביתו וכן בת"ח מוכיח מהגמרא דאמרינן מיגו דאי בעי מפקיר לנכסיה והרי בביתו אוכל, וכו' עכת"ד הרי הוסיף רק בביתו של בעה"ב נמי מותר דמאי, אבל ע"ד אכילת דמאי בביתו של ע"ה ע"ז אין מסתפק כלל התוי"ט, ופשיטא דמותר הוא

והנלענ"ד בישוב קושיתי האמורה בראש דברינו ע"פ הקדמות שתים ואלה הן: לפי המבואר (ספ"ג דשבת) בר"ן ד"ה ומהא שמעינן דמוקצה לעשירים ובחידושי הרשב"א שם דאפילו בדבר התלוי באיסור והיתר, תליא איסור מוקצה בבעלים, האסור לבעלים אסור לכו"ע בטלטול והא דתרומה טהורה ביד ישראל מותר בטלטול משום דחזיא לכהנים, אף שלבעליהם הישראל אסור היינו משום דתרומה עומדת להנתן לכהנים והם נקראים הבעלים של התרומה ולכן גבי דמאי שישאר לעצמו ואינו עומד להנתן לעניים אינו מותר בטלטול אלא משום דאי בעי מפקר נכסיה והוי עני ולא כשכתבו התוס' ד"ה דאי בעי מפקר (שבת קכ"ז ע"ב) דלחנם נקט יעו"ש והובאו דבריהם בתורע''א (פ' מפנין ובמג"א סי' ש"ח ס''ק ע"ט), עוד הקדמה שניה דלענ"ד אפילו לשיטת הרמב"ן והריטב"א הנ"ל דעניים מותרים גם בתרומת מעשר של דמאי משום דחוב ע"ה מעשרים הם, היינו דוקא בת"מ של דמאי של אחרים, אבל עני גופא שבא לידו דמאי בלקיחה או במתנה והחמיר על עצמו והפריש מעשר ות"מ, וכן הוא הדין באמת בעני שנותנין לו דמאי שמודיעין אותו אולי יחמיר על עצמו ויפרש כתנן (פ"ג דדמאי מ"א) והרוצה לתקן יתקן ואח"ז רוצה העני להקל ע"ע ולאכל התרומת מעשר של דמאי שהפריש בעצמו מטעם קולת עניים שהקילו חכמים גביהן שאינו רשאי לעשות כן, דכיון שהיה עני והיה מותר לאכל בלי הפרשה מטעם קולת עניים והוא החמיר על עצמו וקבל עליו לעשות עצמו בזה כעשיר, שוב לא יוכל להשתמש בקולת עניים דהוי כשויא אנפשיה חתיכה דאיסורא

ולפ"ז אם צדקה הנחתנו זו תתישב קושיתנו בטו"ט דהנה זה ברור דהכא במזגו לו את הכוס להשיריים שמשייר בהכוס ועושה אותם לת"מ כיון דהתירו לו חכמים לאבדם ביד כדי שלא יכשלו כמבואר בירושלמי שם, א"כ מי הם הבעלים של הת"מ הזאת הוא החבר האוכל אצל הע"ה לא הכהן כיון שאינה עומדת להנתן לכהן, ולא הע"ה הבעה"ב כיון שמותר לו להחבר האורח לשופכה ולאבדה, וא"כ נוכל לומר כיון דמתניתין סתמא קתני ואיירי אפילו בחבר עני שאוכל אצל ע"ה ומחמיר ע"ע לאכל דוקא ע"י הפרשה, וכיון דהוא הוי בעליו של הת"מ והוא החמיר על עצמו שלא לאכל בתורת קולת עניים, ששוב אינו רשאי לאכל בתורת עני, ממילא שוב אסור בטלטול לכו"ע אף לדידיה, אע"פ שלעניים אחרים מותר באכילה ובטלטול, דכיון דטלטול מוקצה בבעלים תלוי והוא חבר העני הוי בעליו ולו א"א להיות מותר עוד בשום אופן וענין לכן לכ"ע אסור, ושפיר פריך הירושלמי, ולא נמצא מטלטל תרומה טמאה בשבת ועין בזה

ולכאורה נראה לי לחדש עוד, דאפילו עשיר שלקח דמאי והפריש מעשר ות"מ ואח"כ העני מ"מ אסור לו לאכל הת"מ שהפריש בעצמו ולהקל לנפשיה מטעם קולת עניים ואע"פ דבכה"ג אינו שייך סברתנו, דדמיא כמו ששויא אנפשיה חד"א כיון בשעת הפרשה היה עשיר ולא היה מותר לו לאכל בלי הפרשה ומוכרח היה אז להפריש מעשר ות"מ מ"מ אסור מטעם אחר, והוא ע"פ מה שכתוב ברמב"ם (הלכות מעשר פ"ט ה"ה) וכן בפירושו למשניות, שתרומת מעשר של דמאי נותנה לכהן בחנם וכן היא שיטת רש"י בסוטה (מ"ח ע"א) שנותנה בחנם מטעמא דתקלה משהי גביה ואכיל ליה וכן הוא שיטת התוס' דיומא (ט' ע"א) ד"ה מ"ר ומ"ע נמי לא, משום דדבר מועט הוא תקינו לתחה בחנם, ע"ש, ודלא כשיטת הטור (יו"ד של"א) והר"ש (פ"א דדמאי) שמוכרה לכהן ועי' בתוי"ט (פ"א מ"א דדמאי) ומצאתי בשמ"ק בשם תוס' חצוניות (בכורות י"א ע"ב אות א') דס"ל נמי כשיטת הטור, ועי' בקונטרסי ''שמן למנחה'' (קונטרס אחרון למנחת חנוך) שהארכתי שם קצת בפרע זה, והמורם מזה מרובא הפוסקים חזינן דהחמירו חכמים בת"מ של דמאי לא לענין אסור בלבד אלא גם לענין דנתנו ע"ז דין מתנות כהונה מדמחויב הוא לתתה בחנם וא"כ בעשיר והעני ראוי להיות הדין דמחויב לתנה לכהן וכמו במעשר עני שמחויב לתנו לעני אחר ולא לקח לנפשיה כמבואר בחולין (קל"א). ומסתברא דאפילו עשיר והעני אסור לקח לנפשיה, וה"נ בת"מ של דמאי שהפריש בעודו עשיר והיה מחויב לתנה לכהן ואח"כ העני שמחויב ליתנה לכהן ולא לקח לנפשיה, דאף דהקילו חכמים בדמאי אינו אלא במה שנוגע לאיסור, אבל לא מה שנוגע לענין מת"כ, וא"כ הוא ניחא בפשוט דאפילו אם בחבר עשיר איירי, כיון שהפריש ת"מ אף אם יפקיר נכסיו יהיה אסור לו לקחתה מטעמא דדין מ"כ עלה ולכהן הוא שייך ולכהן גופא נמי אסור דדבר לח אצל ע"ה בחזקת טומאה עומד ושפיר פריך הירושלמי במזגו לו הכוס ועושה השירים בכוס לת"מ ''ולא נמצא מטלטל תרומה טמאה עם הטהורה.