דעת מרדכי א נא

יתהפך לשלישי ונדלג על מספר השני, וא"כ שפיר פריך מר' יוחנן אר"י, דאם ס"ל כאן דהוא שני מסתמא ס''ל דעובר ירך אמו הוא ומשו"ה ס"ל דאע"פ דקיי"ל דכ"מ שיש קידושין ואין עבירה הולד הולך אחר הזכר, אבל כאן דעי"א הוא ובמעי אמו יש עליו דין ראשון כיון דהוא חלק מהאם א"א לו להיות שלישי בהולדו, אבל ע"ז קשה מאידך ר"י דס"ל גבי הפריש חטאת מעוברת וילדה דרצה מתכפר בה ורצה מתכפר בולדה ומוכח דעובר לאו ירך אמו הוא, וכיון דלאו ירך אמו הוא א"כ יש לנו לילך אחר הזכר כמו דק"ל דכ"מ שוש קידושין ואין עבירה, וע"ז משני דשא"ה דכתיב אשר יולדו ובלידה תלי רחמנא ופירש"י לילך אחר האם ע"ש, והנה לפי הבאור הזה נתחזקה קושיתנו דמסוגיא דהכא מוכח דגם באדם אמרינן עובר ירך אמו הוא

ואולם יש לומר דעיקר הסברא של המוהר"י ב"ר דבאדם לא עי"א הוא הוי מטעם זה גופא מדילפינן בקידושין (דף ס"ח) מלמשפחותם לבית אבותם, דכ"מ שיש קידושין ואין עבירה דהולכין בתר האב וכיון דשדינן להולד בתר האב מסתברא דתיכף ומיד משעת יצירתו בבטן אמו יש לו חשיבות מצד עצמו והוא מתיתש מעיקרו אחרי אביו, מלומר דבשעה שהוא בבטן אמו הוא כאמו ורק לאחר גיחו מרחם אמו אז יתיחש אחר אביו, ובאמת כתב רש"י (קידושין ס"ח) בטעמא דרבין אר"י דס"ל מצרי שני שנשא מ"ר הולד שלישי הוא מטעם דכ"מ שיש קידושין ואין עבירה הולד הולך אחר הזכר ע"ש, אכן רב דימי אר"י דס"ל דמצרי שני שנשא מ"ר הולד שני, בע"כ ס"ל דהאי כללא לא נאמר רק באותם שמותרים לבוא בקהל ולא באותם שאסורים בקהל וממילא שפיר אפשר לומר דכאן אמרינן עובר ירך אמו הוא כיון דפסולי קהל ל"א דהולד הולך אחר הזכר, וע"ז פריך הא ר' יוחנן ס"ל דאפילו בבהמה לא אמרינן עי"א ומכ"ש באדם לא אמרינן עי"א הוא אפילו הוא מפסולי קהל, ומשני דהכא שאני משום דגלי רחמנא אשר יולדו לילך בתר האם אבל באמת לא אמרינן באדם עובר ירך אמו הוא ועין בשעה"מ (הלכות גניבה פ"ב הי"ב) שנגע במקצת של באורנו בסוגיא זו

ולכאורה סתירה לזה מדה"ת (סנהדרין פ' ע"ב) ד"ה עובר ירך אמו וכו' שהעירו בסו"ד מהא דערכין (ז' ע"א) שאשה מעוברת שנדונה ליהרג אין ממתינין לה עד שתלד, ופריך הש"ס פשיטא גופא היא ותירצו דאין משם ראיה דעי"א רק משום דהוי כאילו נגמר דין שניהם להריגה כיון דעד השתא תלוי חיות הולד בהאם והר"ן בפ' א"ט תירץ משום ענוי הדין של האם אינו ראוי לחוש לולד קודם שיצא לאויר העולם ע"ש, ומוכח מזה דס"ל הן התוס' והר"ן דגם באדם שייך הך פלוגתא דעי"א הוא מ"מ מסוגיא הש"ס דערכין אין סתירה לשיטת המוהר"י בי רב, וכן מדה"ת ב"מ ע"ט ע"ב) ד"ה השתא מניקה וכו' דכתבו בסו"ד אפילו ד עובר לאו ירך אמו הוא לענין לשון בני אדם במשא ומתן חשובים הם גוף אחד עכ"ל, (קאי דבריהם על הא דאמור השוכר את החמור לרכוב עליה וכו' ואשה בין גדולה וקטנה אפילו מעוברת) ומשמע מזה דלמ"ד עי"א הוא אפילו באדם נמי אמרינן עי"א הוא. וכן יש להעיר מה שכתב המנחת חנוך (מצוה ל"ו) בבעית הש"ס בסנהדרין (פ"ה) בגנב אשה מעוברת ומכרה לעוברה ודאוקמה דאפי' זיקא אי הוי דרך עבור בכך ע"ש, ומפרש המ"ח דהאי בעיא אזלא למ"ד עובר לאו ירך אמו הוא ע"ש ומוכח מזה דפשיטא לו דבאדם נמי פליגי אי עובר ירך אמו הוא אי לאו, אכן אין תימה עליו דאזל בשיטת התוס' והר"ן דס"ל דליכא נ"מ בזה בין בהמה ובין אדם כאמור לעיל והארכתי בדבריו של המ"ח בקונטרסי שמן למנחה הנדפס בשנת תער"ב ע"ש. שוב מצאתי בס' י"ד ח"ר דף ז' שהעיר ג"כ לחלק בין אדם לבהמה ולא זכר כי כבר הרגיש בזה מוהר"י בי רב

ובשיטה החדשה הזאת דבאדם ליכא פלוגתא וכו"ע מודים דעובר לאו ירך אמו הוא ומחלוקתם אינה אלא בבהמה או בעובר במעי שפחה מתישבת היטב קושית הגרע"א (שו"ת סי' קע"א) על הרמב"ם דפסק (בה"א פ"י הט"ז) דהאומר לחברו אם ילדה אשתך נקבה תהיה מקודשת לי דמהני בהוכר עוברה וכן הוא גרסת הרמב"ם במשנה דקידושין וכן הוא גרסת הרט"ב במקומו, וא"כ תקשה ממשנה זו לרבא דאמר המקדש חציה שפחה וחציה ב"ח דאינה מקודש דהוי כמקדש חצי אשה ורבא הא ס"ל (בב"ק מ"ז) דעובר ירך אמו הוא ולדידיה אמאי בהוכר עוברה מקודשת הא הוי חצי אשה, דהעובר הוי כחלק מהאשה, וביותר לרבא בתמורה, (דף ל') דר"א ור"י פליגי בנרבעו ולבסוף עברו ופליגי בזו"ז גורם א"כ לא מצינו פלוגתא דתנאי בעובר ירך אמו ויקשה ממשנה הנ"ל עכ"ד וע"ש עוד בדבריו (סימן קע"ב) מה שהאריך עוד בפרט זה, אבל לשיטת המוהר"י ב"ר לק"מ דע"כ ס"ל דעי"א אלא בבהמה, אבל לא באדם, אשר הולד מתיחש אחר אביו דשם לכו"ע לא אמרינן עובר ירך אמו הוא והוא פשוט ונכון

ועין בא"מ (אה"ע סימן פ"ב) מה שמישב שם לנכון שיטת הרותח דאשת כהן מעוברת מותרת לכנס באהל המת משום ס"ס ספק נפל וספק נקבה והמג"א (סימן שמ"ג) מתמיה עלה דתיפוק ליה דהוי טהרה בלועה ואינה מקבלת טומאה ומתרץ הא"מ ע"פ הגמרא (יבמות ע"ח) דנכרית שנתגיירה מעוברת בנה אין צריך טבילה ואפילו עובר לאו ירך אמו הוא, משום דשאני עובר דהיינו רביתיה, ופירש"י ולאו חציצה היא וכשם שהאם אינה חוצצת לטהרה, ה"ה אינה חוצצת לטומאה והעובר נטמא על ידה ומסיים שם ומכש"כ אי אמרינן עי"א הוא דלא הוי טהרה בלועה עכת"ד ע"ש, וכסיומו של הא"מ מובא ג"כ בהגהות אמרי ברוך על יו"ד (סימן שע"א) לתרץ קושית של המג"א בשם התפארת למשה ע"ש. וסרח העודף הזה תמוה בעיני דאי משו"ה לא הוי טהרה בלועה מחמת דעובר ירך אמו הוא, א"כ למותר היא הס"ס, ואפילו הוא ודאי זכר ובן קיימא נמי מותרת ליכנס באהל המת דהא כאמו נדון והיא אינה מוזהרת על הטומאה ואפילו בת כהנת אינה מוזהרת, דבני אהרן ולא בנות אהרן, ובכ"מ דאמרינן עי"א שדינן העובר בתר האם בין לקולא ובין לחומרא ועי' ביו"ד (סי' רי"ז סק"א) בפ"ת ובתפא"י (משניות פ"ה דתמורה). ואין לומר נהי בשעת הכניסה ליכא איסורא לטמא את העובר דעודנו נחשב כחלק מהאם, אבל כשיולד יהיה כהן טמא ואסור לטמאו אפילו אם חלות הטומאה תהיה אחר זמן רב ולא בשעת הנגיעה מיד, דסוף כל סוף נטמא על ידה כהן, ז"א דהנה מכבר אמרתי על הא דאיתא בערכין (ג' ע"א) הכל מטמאין בטמא מת לאתויי מאי, לאתויי קטן, סד"א איש אשר יטמא ולא יתחטא איש אין קטן לא קמ"ל ועל הנפשות אשר היו שם, ואלא איש למעוטי קטן מכרת, ובתוד"ה למעוטי קטן וכו' הקשו ע"ז ויש לתמוה למה לי קרא לפוטרו כיון דלא מצינו קטן נענש וכו' ע"ש, ונ"ל דרש"י ישבו במתק שבלשונו וז"ל שם, דהאי קרא בנכנס עמא למקדש כתיב ומחייב ליה כרת ולהכי כתיב איש למעוטי קטן דלאו בר עונשין הוא אבל טמא הוא לעמא אוכלין ומשקין כגדול עכ"ל רש"י, וצריך באור אמאי לא כתב רש"י עדיפא מזה לטמא גם אדם וכלים וצ"ל דכונת רש"י דמפרש דהמעוט קאי היכי שנטמא הקטן בטמא מת שהוא אינו אלא ראשון לטומאה ואין אדם וכלים מקבלין טומאה אלא מאב הטומאה כדאיתא ריש כלים ועי' (ב"ק ב' ע"ב) אבל קשה דלמה לא פירש באמת שנטמא במת עצמו וצ"ל דהו"ל קשה לרש"י קושית התוספות הנ"ל דפשיטא שהוא פטור מכרת, ולכן מפרש דאיירי כשנכנס כשהוא גדול וכשכתוב בשמ"ק בשם הרא"ש על גליון הש"ס דפוס ווילנא, אבל גם בכה"ג קשה אמאי באמת יהיה פטור מכרת, הרי לא גרע מגדול שנגע בקטן שנגע במת ונכנס למקדש, ולכן פירש