דעת מרדכי א כח

ודע דלשון התוספות (תמורה דף ד' ע"ב) ד"ה וכל לאו הניתק לעשה אין לוקין עליו וכו' שהקשו גם מאונס דמפורש בברייתא דבישראל אם גירש מחזיר ואינו לוקה והוכיחו מזה דבלאו הנל"ע אין לוקין עליו יש לדקדק דהא המקשה (בדף ד') הוא אביי, ולאביי הוא מפורש לקמן (ה' ע"א) דלהכי אינו לוקה משום דגלי קרא דלא אהני מעשיו, ולא משום לאו הנל"ע וכפירש"י שם להדיא ד"ה כל ימיו וכו' והפירוש בברייתא לאביי כן הוא, בישראל מחזיר ואינו לוקה אף אם לא החזיר וע"ש בבאור הגר"א דטעמא הוא משום דלא אהני מעשיו והלכך לא לקי אף אם לא החזיר, ולאו משום דהוי קום ועשה, וחלוק גדול הוא יש בין אם נימא דלא לקי משום לאו הנל"ע או מטעם אם עביד לא מהני, והיינו בקיימו ולא קיימו או בבטלו ולא בטלו, עי' מכות (ט"ו ע"א), דמטעם לאו הנל"ע לקי ומטעם אם עביד לא מהני ואיכא ריעותא בעצם הלאו בודאי לא לקי, ואפילו אם נתעקש בבטלו ולומר, דהא מכל מקום אהני מעשיו. אבל בקיימו ולא קיימו בודאי לא לקי אם נימא דהוא מטעם אם עביד לא מהני, אפילו למאן דס"ל בלאו הנל"ע דלקי בקיימו ולא קיימו, ומה. גם באונס בלאו הכי לא שייך בבטלו כדמסיק שם במכות, דאפילו נדר על דעת רבים נמי מתירין משום דלדבר מצוה מתירין אפילו בנדר על דעת רבים, והא דפריך אח"ז והרי אונס דחד לאו וחד עשה. ולפי דברינו לא שייך כלל להקשות מאונס, ע"כ מוכרחין לומר דהמקשן הזה הוא סתמא דגמרא, אבל על התוספות דמקשי על אביי מאונס הוא תמוה וצ"ע. וכיו"ב קשה לי אתירוצא דהגמרא (ד' ע"א) גופא לפי גירסת הרמב"ם וללישנא אחרינא שברש"י ושבפירוש הרגמ"ה, דלהכי לא הוי מימר לאו הנל"ע משום דהלאו כולל יותר מהעשה, דהלאו הוא גם בצבור ושותפין, משא"כ העשה ואם המר ימיר אינו שוה בכל דליתיה בצבור ושותפין דאין עושין תמורה אפילו בדיעבד, הרי הכא לאביי קיימינן ואביי ס"ל בכל התורה כולה דלקי משום דאהני מעשיו ואם. לא אהני מעשיו לא לקי, וא"כ בצבור ושותפין דגלי קרא דלא אהני מעשיו כמפורש בסוף פרקין במשנה הצבור והשותפין אין עושין תמורה שנאמר לא יחליפנו ולא ימיר, יחיד עושה תמורה, ואין הצבור והשותפין עושין תמורה, ולפ"ז לאביי לא לקי בצבור ושותפין כיון דלא אהני מעשיו וא"כ לא שייך כלל לומר דהלאו כולל יותר מהעשה דהכא לענין מלקות קיימינן ובצבור ושותפין באמת. לא לקי כלל, ורק ביחיד אהני מעשיו וביחיד הא הוי לאו הנל"ע, דאם המיר מומר, אם לא דנימא דמשו"ה באמת משני הש"ס שם שני תירוצים, דלאביי הוי התירוץ משום דאין עשה מנתק תרי לאוין, והתירוץ השני אליבא דרבא, דס"ל דאם עביד לא מהני ומכל מקום לקי משום דעבר אמימרא דרחמנא, וא"כ בצבור ושותפין באמת לקי ועוד נדבר בפרט זה ברצות ה' דרכנו

ונראה לי לישב את הקושיא החמורה הזאת בהקדם דברי הרמב"ם (ריש הלכות תמורה פ"א ה"א). וז"ל כל המימר לוקה על כל בהמה שימיר שנאמר לא יחליפנו ולא ימיר אותו אע"פ שלא עשה מעשה מפי השמועה למדו שכל מצות לא תעשה שאין בה מעשה אין לוקין עליה חוץ מנשבע ומימר ומקלל את חבירו בשם, שלשה הלאוין הללו אי אפשר שיהיה בהן מעשה כלל ולוקין עליהן, ולמה לוקין על התמורה, והרי לאו שבה ניתק לעשה שנאמר ואם המר ימירנו והיה הוא ותמורתו יהיה קדש מפני שיש בה עשה ושני לאוין, ועוד שאין לאו שבה שוה לעשה שהציבור והשותפין אין עושין תמורה אם המירו, אע"פ שהן מוזהרין שלא ימירו, נמצאת אומר שהיחיד שהמיר הרי התמורה קדש וכו' ולוקה ארבעים, ואחד מן השותפין שהמיר או מי שהמיר בקרבן בקרבנות הציבור הואיל ויש לו בהן שותפות הרי זה לוקה ואין התמורה קדש עכ"ל הר"מ

ויש עליו כמה תמיהות, חדא למה דחה מימרא דרבי יוחנן דמימר אית ביה מעשה משום דבדיבורו עביד מעשה שעושה מחולין קודש, עוד הקשה הלחם משנה, דלפי דבריו של הר"מ דמפי השמועה למדו שילקו בתמורה והוציאוהו משל הלאוין שכמותה, א"כ מאי מקשה למה מלקין עליו הא הוי לאו הניתק לעשה, ומה בכך כיון שקבלו בפירוש עליו שיש בו מלקות, ובאמת אביי בתמורה (ד' ע"ב) דייק לה אמאי לקי בתמורה הא לאו הנל"ע הוא, ומשני דלא אתי חד עשה ועקר תרי לאוין והיינו ע"כ דאיהו נמי כרבי יוחנן שלא נתחדשה הלכה במימר כלל והוצרך לתרץ מלאו הנל"ע אבל להר"מ קשה ע"ש (פי"ג מהלכות שכירות) בלח"מ

ומה שנראה לי בזה אע"פ שבעיקרי הדברים כבר קדמוני מחברים רבים ועין תו"ח (ריש תמורה) ובעמ"א (סימן ס"א) מכ"מ ימצא המעיין היקר בסגנוני דברים חדשים וסגנון חדש ומועיל שעי"ז יתפשטו כל העקמומיות שבענין זה, דהנה ריש תמורה גרסינן ורבי יהודה דס"ל דיורש אינו ממיר האי ואם המר ימיר מאי עביד, ומשני לרבות את האשה, ולרבי מאיר נפקא ליה מואם, ורבי יהודה ואם לא דריש, ופריך טעמא דרבי קרא לאשה, הא לאו הכי הו"א כי עבדא תמורה לא לקיא מלשון זה משמע דעיקר הרבויא הוא גם ללאו, ואי לאו הרבוי הו"א דאף אלאו אינה מוזהרת ומלשון רש"י ותוספות. ריש ערכין שכתבו לרבות את האשה שאם המירה קרבנה יהא מומר, משמע דהרבוי הוא רק לעשה דתמורה, אבל אלאו הוי ידעינן בלא"ה, אבל באמת סוגיא דידן סותרת לזה וגם מדפריך בתר הכי הא מדר"י א"ר נפקא דהשוה הכתוב אשה לאיש לכל עונשין שבתורה, נמי משמע דעיקר הרבוי הוא גם ללאו, וצריך לומר דגם דעת רש"י כן הוא דבאמת תליא זה בזה, דאם ישנן בלאו דלא יחליפנו ישנן גם בעשה, ואם ישנן בעשה ישנן גם בלאו וקצרתי בזה ועי' לח"מ ריש הלכות תמורה] והאר"י אמר רב איש או אשה, כי יעשו מכל חטאת האדם השוה הכתוב אשה לאיש לכל עונשין שבתורה וגירסא דידן הוא, איצטריך מהו דתימא ה"מ עונש דשוה בין ביחיד ובין בצבור וכו', וגירסת הילקוט בחוקותי כן הוא, איצטריך, סד"א הכי מילי בלאו שיש בו מעשה, אבל מימר דלאו שאין בו מעשה הוא סד"א לא תיחייבה אשה קמ"ל ולר"י דאמר לקמן מימר כעושה מעשה דמי קרא למה אתי, איצטריך סד"א ה"מ עונשין דשווין בין ביחיד בין בצבור, אבל הכא כיון דעונש שאינו שוה בכל הוא דתנן הצבור והשותפין אין עושין תמורה, אשה נמי כי עבדא לא לקיא קמ"ל, ולשון זה מוזכר בקצרה גם ברש"י ובפירוש הרגמ"ה והנה מהא דסיים הש"ס דעונש שאינו שוה בכל הוא משמע דקרבן צבור ושותפין נתמעט אף מלאו והוא סתירה לדברי הרמב"ם שכתב דקרבן צבור נתמעט רק מעשה, אבל לאו איכא וגם לקי עלה

והנראה לי דבדבר זה שאנו מסתפקין אי המעוט דממעטינן צבור ושותפין אינו ממעט רק מעשה דחלות התמורה, אבל הלאו איכא, או דגם מלאו נתמעט תליא במחלוקת רבי ורבי שמעון בתמורה (י"ג) בעיקר הלמוד מהיכי נתמעט קרבן שותפין וצבור, דלרבי המעוט הוא, מדנאמר פרשת תמורה רק בלשון יחיד, והרי גם הלאו נאמר בלשון יחיד לא יחליפנו ולא ימיר, וכמו דנתמעטו מטעם זה צבור ושותפין שאין עושין תמורה, הוא הדין נתמעטו אף מהלאו קרבן צבור ושותפין, ולרבי שמעון, דהמעוט הוא משום דמעשר בכלל היה ולמה יצאה להקיש אליה ולומר מה מעשר קרבן יחיד היינו רק מעשה דחלות התמורה נתמעט, כמו התם במעשר בהמה דחלות מעשר בהמה אינו אלא בשל יחיד, אבל בשל שותפין ליכא חלות וחיוב מעשר בהמה, אבל מלאו לא נתמעט, וממילא לקי בקרבן שותפין, ולפי הנחה זו נראה לי דבזה תליא הני תרי לישנא דגמרא כלומר שתי הגירסאות בריש תמורה (דף ב' ע"ב) דלפי לשון הראשון דמשו"ה בעינן רבויא באשה דאיתא בתמורה, משום דהכא הוי לאו שאין בו מעשה, היינו אליבא דר"ש, דקרבן צבור ושותפין לא נתמעט רק מעשה, אבל לאו איכא, וא"כ הלאו הוי לאו שאין בו מעשה, דהא לא איתעביד בדיבורא מעשה, דתמורת קרבן צבור ושותפין אינו מומר, וא"כ ה"א דאשה בקרבן של שותפין לא לקיא קמ''ל דגם אשה מוזהרת אפילו על לאו שאין בו מעשה, ומזה ידעינן