דעת מרדכי א כו

לפ"ז אמאי חשיב נותר להנל"ע משום דושרפת את הנותר באש והא הלאו כולל זכרים ונקבות והעשה אינה אלא באנשים ולא בנשים, דהוי מ"ע שה"ג דשריפת נותר אינה אלא ביום כש"כ התוס' (קידושין ל"ד), וא"כ לא הוי לאו הנל"ע, שהלאו כללי והעשה פרטי ואין לומר דלא דמי לתמורה דהתם אין העשה שייך כלל בשותפין וצבור, דצבור ושותפין שהמירו אין תמורתם תמורה, משא"כ במ"ע דשריפת נותר דנהי שאין הנשים מצווין מ"מ אם רוצות לשרוף הרשות בידן ויכולות לקיים מצות שריפה, מ"מ אין נראה שיהא להן תקנה באם הותירו שתקיימנה עשה אח"כ כיון דאין מצווין על עשה דושרפת לא הוי גבייהו נתיק, וא"כ ה"ה בזכרים לא תהוי לגבייהו נתיק ע"ש מה שהאריך עוד בזה והרי הוא כדברינו

עצם קושית הגנת ורדים כבר העיר בזה הטורי אבן (חגיגה ט"ז) והוסיף עוד להקשות מכמה מקומות כמו מריש מס' תמורה דדייק שם דר"י ס"ל דלאו הניתוק לעשה לוקין עליו, מדקאמר במותיר דלא מן השם הוא זה אלא מטעם לאו שאין בו מעשה וקשה מאי ראיה דנ"מ לגבי נשים דמטעם לאו הנל"ע לדידהו לא הוי כלל נותר להנל"ע דעשה שהזמן גרמא הוא, ומשו"ה קאמר משום לאו שאין בו מעשה דמטעם זה אף הנשים נכללות לפטור ועוד האריך מכמה מקומות יע"ש ועפ"ז חידש הטו"א כללו הידוע, דכל מצוה שאינו נוהג אלא פעם אחת, רק שאינו כשר בלילה לא מיקרי מצות עשה שהזמן גרמא, דהלילה הוי רק הפסק ולא פטור, וכן כתב באמת בספר המקנה (קידושין כט): ולולי דמסתפינא הייתי אומר, דאע"ג דנשים פטורות ממצוה עשה שהזמן גרמא, הא זה ילפינן אנן אלא מהקישא דתפילין או מראיה והקהל, ולא ילפינן משם לפטור רק עשה פשוטה אבל עשה המנתקת ללאו לא נוכל למיליף מהתם, דמסתברא דכיון דהעשה היא תקונו של הלאו, כמו שנשים מצוות על הלאו כן מצוות נמי אתקונו של הלאו הוא העשה כי עיקר המכוון מהתורה הא שמירת הלאו ותקונו, וכמו שמוזהרות על הלאו, כן מוזהרות נמי על העשה המנתקת ויש להאריך בזה אך אין כאן מקומו ובזה יסולקו כל הקושיות

ודע עוד יש להעיר אעיקר הדבר מנלן דמוזהרות נשים אלאו דנותר הא איש ואשה כי יעשו מכל חטאת האדם כתיב ומזה ילפינן דהוקשה אשה לאיש לכל עונשין שבתורה (ב"ק ט"ו ע"א ועוד) ושם הלא ''כי יעשו'' כתיב, דמעבירות שנעשו ע"י מעשה איירי, ומנלן דהוקשו אף אלאו שאין בו מעשה: ושו"מ להרב פמ"ג בתיבת גמא (פ' נשא) שהעיר בזה וז"ל איש או אשה וגומ', יש להקשות ל"ת שהזמן גרמא ואין בו מעשה מנלן דאשה דחייבת דיעשו כתיב ועונשין דוקא מלקות או כרת ומיתת ב"ד ע"ש, ואיני מבין מדוע הקשה דוקא אל"ת מהזמן גרמא, הלא אף אל"ת שאין הזמן גרמא נמי יש להקשות כן, ומצאתי בתשב"ץ (ח"א שאלה ג') שהרגיש ג"כ בזה, וכתב דמכל חטאת האדם כולהי הוי, דכולהו בכלל חטאת האדם נינהי, ע"ש, ודבריו צריכין באור. ועין תמורה (דף ב' ע"ב) דפריך שם אמאי צריך קרא לרבות אשה בדין תמורה, תיפוק ליה מדר"י אמר רב דהשוה הכתוב אשה לאיש לכל עונשין שבתורה ומשני שם דהו"א דהיינו עונש דשוה בין ביחיד בין בצבור, וברש"י שם בלשון הראשון ובשמ"ק מביא שם גירסא דה"א ה"מ דבר שיש בו מעשה אבל ממיר אין בו מעשה קמ"ל, ולגירסא זו ניחא דממימר ילפינן לכל לאוין שאין בו מעשה דנשים מוזהרות, אך עי' שם בשמ"ק ובהשמטות מה שגמגמו על גירסא זו ועוד יש לעיין בכל זה

ועוד יש לומר לפי מה שכתבו התוספות בגיטין (כ"ה ע"א) ד"ה עשרה דאין המעשר ראשון מתמעט בשביל חלק התרומה גדולה משום דחטה אחת פוטרת את הכרי ואם יש לו מאה סאין טבל והפריש שני סאין ממנו לתרומה גדולה אכתי מחויב הוא להפריש למעשר ראשון עשרה סאין כאילו היה כל המאה הסאין בשלימות, לפי זה נראה לי דאפילו לאבא אלעזר בו גמלא דס"ל דיש רשות להישראל לפרוש תרומת מעשר, מכל מקום אפשר לומר לא מצינו רק דותרה התורה על זכות טובת הנאה שיש להלוי במעשרו לתת התרומת מעשר לכל כהן שירצה, שאף הישראל יש לו הזכות הזאת, וגם על עצם מצות הפרשה ותרה התורה, כשם שזכאי הלוי במצות הפרשת תרומת מעשר, כן נמי הישראל זוכה במצות הפרשתה ובנתינתה לכל כהן שירצה, אבל בגוף התבואה של הלוי שתהא שולטת עליו רשות הישראל הבעה"ב זה לא מצינו ולא מסתברא לומר כן בשום אופן כמו בנידון דידן, דרך משל, ישראל שיש לו מאה סאין והקדים להפריש ממנו עשרה סאין מעשר ראשון טרם שהפריש ממנו תרומה גדולה, הנה הדין הוא שהלוי חייב להפריש מזה גם תרומה גדולה מלבד התרומת מעשר, דהיינו שני סאין למאה כמדה בינונית דהיינו שני עשריות סאה לתרומה גדולה, וסאה אחת לתרומת מעשר, הנה יתמעט בשביל זה חלקו שלו בשתי עשריות שהוא שלו ממש, שאילו לא הקדים להפריש מעשר ראשון קודם לתרומה גדולה היה נשאר להלוי תשעה סאין בשלימות, ועכשיו יחסר לו ממעשרו שתי עשיריות, הנה זאת התרומה הגדולה הוא שלו ממש, וע"ז לא מצינו ששולטת בו רשות ישראל ודוק היטב

והנה כתבנו למעלה דעיקר קושית הגמרא היתה דאיך יתכן לומר דהקדמת תרומה לבכורים הוי לאו הנל"ע כיון דהוי עשה המתקיימת ע"י מעשיו של אחרים במקדים מע"ר לתרומה אשר ע"ז קאי עיקר העשה וא"כ גם אינך הנלמדים מזה כמו הקדמת תרומה לבכורים ג"כ לא הוי לאו הנל"ע וע"ז פריך ממימר ומשני דגם במימר הוי לאו הנל"ע ''והכא" לא בעינן שתתקיים העשה ע"י מעשיו ושאני מימר שאין עשה מנתקת תרי לאוין הנה דייקנו לומר ''והכא" לא בעינן שתתקיים ע"י מעשיו כונתי במלת הכא, דבאמת בכל לאו הניתוק לעשה שנתנה מתחלה מדין התורה שהעובר על הלאו הוא יקיים העשה, שם לא מהני, אם אחר יקיים העשה, וכן כתב במפורש הרמב"ם (פי"ג מהלכות שחיטה) בלוקח האם על הבנים ובא אחר וחטף מידו האם ושלחה, דהלוקח אם על הבנים לוקה כיון דהוא לא קיים העשה, אלא דהכא בהקדמת מע"ר לתרומה עיקר העמדתו ותקונו של העשה המנתקת את הלאו ערוכה מעיקרא ברצון התורה ע"י מעשיו של אחרים, הוא הלוי שנתן לו המעשר, אבל במקום שעיקר תקונו של העשה המנתקת את הלאו הועמדה ונערכה ברצון התורה מראש ע"י מעשיו של העובר העבירה, שהוא העובר העבירה יתקן, אז תקונו של אחר לא מהני לו מידי

ולכאורה העירותי ע"ז מהא דאיתא בב"ק (צ"ח) חמץ בפסח הכל מצווים עליו לבערו ולקמן כתבנו בחיו"ד דהוא מטעם הפרשת איסורין ולא מטעם בעור חמץ, דעל חמץ של אחרים שמונח ברשות אחרים לכו"ע אינו מצווה עליו לבערו ועין צל"ח בפסחים (כ"ט ע"א) ואכמ"ל, ולשיטת התוספות (פסחים כ"ט ע"ב) דחמץ מקרי לאו הנל"ע ועין פסחים (צה). א"כ לכאורה יש לומר דאדרבה נמתין אולי יקיים בעצמו העשה ויבערנו דאז יתקן הלאו בקיימו העשה, משא"כ אם אחר יחטף מידו ויבערנו שאז הלאו מוחלט בידו, אם לא שנדחק שהוא סוף שביעי ואם נמתין עד שיקיים יעבור הזמן והוא דחוק מאד, והיא הערה שכליית, אבל יש לדחותה בפשוט, דכיון דרואים אנו שעדיין מחזיק החמץ ברשותו ואינו דואג כלל לתקונו אין אנו חוששים לשמא יחזור בתשובה ויתקן, גם אם אפילו קנה החמץ שבכה"ג לוקה וכש"כ הרמב"ם כיון דבכל רגע ורגע עובר על בל יראה ומחויבים אנו להפרישו מאיסורא מכאן ולהבא שלא יעבור עוד, אבל לא להניחו באיסורא ולחשוש פן יתקן לעתיד מה שחטא בעבר והוא פשוט ומ"מ בגזל אם יחטף אחר מידו של הגזלן או אם הנגזל בעצמו יחטף מגזלן אינו לוקה אף בכה"ג לא הוי ניתק לעשה, מ"מ כיון שגזל לאו הניתן לתשלומין היא אינו לוקה ועין בהגהות אמרי ברוך על חו"מ (סימן ל"ד) ודוק היטב ועוד יש להאריך בזה ועוד חל"מ