דעת מרדכי א רא

ואי נימא דחית הים בכלל בהמה דיבשה הוא, ואמאי צריך זה לרבויה, הא אינהו בכלל בהמה הן, אע"כ אף חית הים אינה בכלל בהמה דיבשה, דלגבה אף חית הים דגים מקרי והלכך אף חית הים צריך לרבויה

ואמרתי לקיים את הבאור בירושלמי האמור למעלה, לפי המבואר בתוד"ה הנהיג עיזא ושיבוטא וכו' (ב"ק נ"ה) ובשמ"ק שם, כאשר העתקתי למעלה את דבריו, דילפינן בשבת בהמתך בהמתך מהרבעה לאסור דגים במלאכה בשבת א"כ ה"ה דילפינן נמי בהמתה דכתיב בעיר הנדחת מבהמתך דהרבעה דדגים נמי בכלל בהמה לדונם לפי חרב, ולפ"ז שפיר מספקא ליה להירושלמי, אם חיה ועוף ודגים בביברים מקרי בתוכה ונדונים לפי חרב, או מקרי מחוצה לה ובכלל שללה המה ודינם בשרפה הוא

ואכתי אני מפקפק בזה, לפי המבואר בעיהנ"ד הכה תכה מ"מ. אם אין יכול לקיים בהכאה הכתובה בתורה, אתה יכול להמיתן בכל הכאה (ב"מ ל"א ע"ב) ואע"ג דהריבוי הכה תכה את יושבי העיר ההיא באדם כתיב, אפ"ה קאי נמי על סיפא דקרא, דמסיים שם, החרם אותה ואת כל אשר בה ואת בהמתה לפי חרב, היינו אפילו בהמה רשאי להמיתה בכל מיתה, אם אינו יכול להתיז את ראשה בחרב, ועוד הרי כללא הוא דאמרינן כמיתת בעלים כך מיתת השור, ולכאורה אף לחומרא של שור אמרינן כן, בלתי היכא דכתיבה להיפך וממילא כי היכי דהבעלים מומתין בכל מיתה, ה"ה הבהמה והשור מומתין בכל מיתה, אם אי אפשר בחרב, וא"כ האיך אפשר להסתפק בדגים בביברין אם נדונין לפי חרב או לא הרי ע"כ לא יתיז את ראשיהם בשעה שהמה במים כי זה כמעט מן הנמנעות הוא אלא יוציאן לראשונה מהמים ואח"כ יתיז את ראשם, וקשיא אמאי מחויב עוד להתיז בחרב כיון דהוצאו הדגים על ידו מהמים ממילא ועוד מעט וימותו וקיים בהם הכה תכה מ"מ, מה שנטלם מן מקור חייהם, דאטו אם עשה את האדם לגוסס ע"י הכאה בעלמא הכי מחויב עוד להרגו בחרב אתמהה

? אכן יש לישב דאיירי בחיות. הים, דיש ביניהן כמה מינים אשר יוצאין מהמים ושוכבים בחול ומתחממים נגד השמש כמו הקראקאדיל ועוד ואח"כ חוזרין המימה, וממילא אלו החיות ע"י הוצאה מהמים עוד לא נתנזקו כלל דיכולין לחזור מעצמם להמים ומספקא להירושלמי אם הדגים, כלומר החיות האלה בביברין. דינן בחרב או לא, אבל דוחק הוא לאוקמיה הכי, חדא חיות כאלה אינן נמצאות כלל בביברין אלא בים וביאור ועוד חיות כאלה אינן בני תרבות כלל וכל הקודם להורגן זכה עי' (סנהדרין ע"ו ע"ב) ומצוה לבערן אפילו אינן מהעיר הנדחת

מלבד זה באור הירושלמי תמוה א"כ אמאי נשאלה שאלה זו דוקא על חיות, עופות ודגים בביברים, הרי כה"ג מצי למיבעיא אף על בהמה, כיון דצדדי הספק אינם אלא אי כה"ג כשהם נמצאים בביברים מקרי בתוך העיר או מחוצה לה רק נדחוק לומר דחיות ועופות אורחייהו, להיות בביברין, אבל בהמה מקומה ברפת הבנוייה על הקרקע גם זה דוחק משום דהביברים נעשו תחת הקרקע יקרא ע"י זה מחוץ לעיר". ובעצם החדוש דבהמה נדונית לפי חרב אלא כשנמצאה בעיר אבל מחוצה לה נכנסת תחת ''שללה" ונשרפת כבר הקדימו בזה הס' נטע שעשועים להרב מסטאראסעלא ע"ש

ואגב אורחא אמרתי לציין מה שראיתי במנחת חנוך (מצוה תס"ד) כשהביא בעית הירושלמי גרם בזה"ל, בנכסין של בהמה חיה ועוף מהו, ועי' בס' פ"מ דאפשר מחוסר צידה ובנכסין הם בחפירות תחת הקרקע וכו' עכ"ל, וגירסא משובשת היא. הרי בירושלמי לא נזכרה בהמה וכן הוא בפר"ח ובקרבן העדה המובא שם בעית הירושלמי לא נזכרה בהמה ואלא על חיה עוף ודגים בלבד השאלה ולא על בהמה ובלתי ספק טעות הוא, שוב התבוננתי ואמרתי דספק הירושלמי בזה הוא, אם חיה ועוף בכלל ואת בהמתה לפי חרב? כיון דבין אלו אשר חשיב המשנה בב"ק (נ"ד) דחיה ועוף בכלל בהמה, לא נזכרה העיר הנדחת אבל אכתי תמוה נהי דעוף לא ילפינן מבהמתך בהמתך משבת, דגז"ש נתנה אלא היכא דכתובין בהמתך אבל בעיר הנדחת כתוב בהמתה וכיו"ב כתב אבא מארי הגאון זצ"ל בשמן למנחה, קונטרס אחרון על מנחת חנוך, דמשו"ה מסתפק היראים (עמוד עריות סי' ה') אי עוף איתא בסקילה ברביעה משום דלא ילפינן משבת, כיון דברביעה בהמה כתיבא, ובזה מיושבת קוה"ת מהר סיני ע"ש שהאריך בזה, אבל חיה היא בכלל בהמה כדיליף בפ' בהמה המקשה ועוד, ואמאי מסתפק הירושלמי גם בחיה

? ובחפשי בספרים מצאתי בפר"ח (האו"ח) שלהי הספר בבאוריו על לשונות הר"מ ומביאו ג"כ הקרבן העדה במקומו, אשר נדפס בתוצאה חדשה של הירושלמי דפוס ראם, ודרך ג"כ לבאר את הירושלמי בבאורי, וזהו כי האיבעיא בירושלמי הוא, אי הורגין חיה ועוף או לא, ולא אפשיט והו"ל ספיקא דאורייתא ולחומרא, ומשו"ה פסק הרמב"ם לחומרא שהורגין כל נפש חיה אשר בהן אלא דקשיא ליה מאי קמבעיא בביברין של חיה הא קי"ל דחיה בכלל בהמה וכדאיתא בפ' בהמה המקשה ועוד עכת"ד של הפר"ח ע"ש

ונראה מדבריו של הפר"ח לפי האיבעיא של הירושלמי, דאי לא קאי הקרא ואת בהמתה לפי חרב על חיה ועוף, אז פוטרין אותם לגמרי מדמסיק הא דפסק הר"מ והורגין בה כל נפש חיה, משום דאזיל בספיקא דאורייתא לחומרא, וקשה לי הא קי"ל ספק נפשות להקל וה"ה שור וחיה אין נהרגין מספיקא משום דאמרינן כמיתת בעלים כך מיתת השור, ואין לומר לפירש"י ורשב"ם (כתובות ט"ו וב"ב נ' ע"ב) דספק נפשות להקל מפאת דכתיב והצילו העדה, אבל בשור וחיה דלא כתיבא ביה והצילו העדה נהרגין מספיקא, כמבואר בסנהדרין (ל"ו) עשרה דברים יש בין דיני ממונות לדיני נפשות, וכולן אין נוהגין בשור הנסקל חוץ מעשרים ושלשה, ומבואר שם ברש"י הטעם, דאינך דברים משום הצלה ומה לנו לחוס על השור מוטב לקיים ובערת הרע ע"ש, ז"א הא מבואר בכריתות (כ"ד ע"א) שור הנסקל עד שלא נסקל יצא וירעה בעדר (אם נודע שלא הרג) ה"ד אלימא דאתי תרי אמרי הרג ובי תרי אמרי לא הרג, מאי חזית דציית לבתראי, ציית להו לקמאי, והקשו שם בתד"ה אם עד שלא נסקל וכו' ואית מאי פריך הא אמרינן כמיתת בעלים כך מיתת השור, וכיון דאין הבעלים נהרגים בעדות מוכחשת, השור לא יהרג וכו' עכ"ל, וכן הוא בר"מ (בהלכות מלכים פ"ע ה"ו) ואין הורגין הבהמה אם ב"נ בא עליה, וכתב שם הכ"מ משום דהיא בעיא דלא אפשיטא ופוסק רבינו דלא קטלינן מספיקא ע"ש והמסקנא מדברינו אלו דבספיקא אפילו בבהמה אזלינן לקולא ואינה נהרגת מספק, וא"כ האיך פסק הר"מ לפי באורו של הפר"ח חיה ועוף בעיהנ"ד נהרגין מספיקא דכיון דהוא בעיא דלא אפשיטא אזלינן לחומרא, אדרבה הר"מ לשיטתו בהלכות המלכים דפסק בהמה הנרבעת מב"נ אינה נהרגת מספיקא הו"ל גם לפסוק בעיהנ"ד דחיה ועוף אין נהרגין מספיקא

ואף לבאורנו הראשון בירושלמי אשר מוזכר בראש דברינו דהירושלמי מסתפק באיזה מיתה נידונית חיה, אם בחרב כבהמה, או בשרפה כי מכלל שללה היא, ג"כ קשה אם נימא כהפר"ח, הא דפסק הר"מ דנהרגין חיה ועוף משום דהוא בעיא דלא אפשיטא ואזלינן לחומרא אמאי נקיים בה מספיקא מצות חרב ולא שרפה הא תרווייהו שקולי כהדדי, ונהי שלא נוכל לפוטרה לגמרי משום דאיננו יודעים באיזה מיתה לדון, כי בכה"ג חזר הכלל, הכה תכה, אם אינו יכול להכותה במיתה הכתובה בה, רשאי להמיתה בכל הכאה, ורשאי לדונה הן בהריגה והן בשרפה, אבל הר"מ דנקט דוקא הריגה תמוה וצ"ע.