דעת מרדכי א קצב

תטהר אבל אמרו חכמים אסור לעשות כן שמא תבוא לידי ספק וכיון מה"ת מותרת לו א"כ פשיטא שאינו מקרי מזיד על הספק אלא נוכל לכנותו שהוא עבריין על איסור דרבנן בלבד, אבל נגד הדאורייתא הוא שפיר מקרי שב מידיעתו והוא פשוט

ותמיהא לי באמת אמאי אסרוה לבעלה אחר טבילה בשומ"י כנגד יום אפילו ביום י"א ולמה לא נסמוך על חזקת טהרתה שלא תראה עוד הרי בכ"מ סמכינן אחזקה ואמרתי לתרץ לפ"מ שמבואר ברשב"א המובא בש"ך (סי' ק"י סק"ו) והפ"ת בקונטרסו נ"ל האריך בזה שאין סומכין אס"ס במקום דאפשר לברורי וא"כ כ"ש אחזקה דגריעא מרובא וס"ס בודאי לא סמכינן באפשר לברורי וכן מפורש הוא ברמ"א (יו"ד סי' א' סק"א) דאין לסמוך אחזקה במקום דיכולין לברר, ולפ"ז בשומ"י כנגד יום דאפשר לחכות ולברר אם תראה לא סמכינן אחזקת טהרתה

וכיו"ב מתורצת גם קושית השעה"מ בהלכות מקואות המובא בשם אריה (חאה"ע סימן כ"א) עמ"ש התוס' (יבמות ב') ד"ה או שנמצאו שהקשו לר"מ. למה אין קטנה מתיבמת שמא תמצא איילונית, תתיבם ממ"נ אם אינה איילונית שפיר מיבם ואם היא איילונית אם כן בטלו הקדושין דהוי מקח טעות, ותירצו דוקא שמקפיד הוי מקח טעות אבל לאחר מיתה חיישינן דלמא לא היה מקפיד ע"ש, והקשה השעה"מ הא הוי ס"ס, ספק אם היא איילונית ואת"ל שהיא איילונית דלמא אם היה קיים היה מקפיד עכת"ד ע"ש, ולפי שיטת הרשב"א ניחא במקום דאפשר לחכות ולברר לא סמכינן אס"ס

אכן י"ל לפי הכלל שכייל לן הגאון ר' יחזקאל לאנדא ז''ל בצל"ח (פסחים ט') אע"פ דשיל"מ לא בטיל, ה"מ במידי דאכילה משום עד שתאכלהו באיסור ע"י בטול אותה אכילה גופא יאכלנו בהיתר בלא בטול, אבל מידי דתשמישין דאפשר להשתמש היום וגם למחר לא שייך למימר עד שישתמש באיסור היום ע"י בעול ישתמש בהיתר למחר בלא בטול, הרי התשמישין של היום אם לא נסמוך אבטול ונחכה עד מחר לא יותר לעולם ובכה"ג לא הוי דשיל"מ והוא מלתא דמסתבר. ובכללא זה נשתמש גם הכא לחלק בשלמא אי הוי מדאורייתא באפשר לברורי לא סמכינן אס"ס וחזקה אז אין נ"מ הן במידי דאכילה והן במידי דתשמישין כל מקום דאפשר לברורי לא סמכינן אס"ס וחזקה, אבל המשמעות הוא דאינו אלא חומרא דרבנן בעלמא, וא"כ י"ל אימתי מחמיר הרשב"א באפשר לברורי לא סמכינן אס"ס כמו בדרוסה בעובדא שלו, כי מה נפסיד אם נחכה עד שיתברר ולא נסמוך אס"ס אבל לענין תשמישין כמו תשה"מ בשומ"י כנגד יום ובקטנה שלא תתיבם, הרי אותו השמוש של היום לא יוחזר לעולם אם נחכה עד הבחור ולכן יש לן לסמוך הכא אס"ס וחזקה כמו בכ"מ, ולא להחמיר ולחכות עד הברור

ועוד לפ"מ שמבואר בנוב"ק (חיו"ד סימן מ"ג ונ"ז) ומובא בפ"ת (סקל"ה) בא"א לברר שני הספיקות אלא ספק אחד או במקום שיש חזקת היתר אף דליכא חזקת היתר ממש אלא דגם חזקת איסור ליכא גם הרשב"א מודה ולא נחלקו אלא בס"ס של טרפות הנולד בבהמה בחייה למר מקרי חזקת היתר ולמר מקרי חזקת איסור ע"ש, וא"כ קטנה אמאי אינה מתיבמת הרי יש לה ס"ס דמותרת ליבום, ולברורי אפשר רק הספק של איילונית והספק אם מקפיד ישאר בספיקו לעולם ובשומ"י יש לה חזקת טהרה ובזה כו"ע מודים דסמכינן אס"ס וחזקה וא"כ עדין הקושיא במקומה, אמאי לא סמכינן אס"ס וחזקה

ולפענ"ד נ"ל לישב באופן נאות דאיתא ביבמות (נ"ו ע"א) בת ישראל פקחת שנתארסה לכהן פקח ולא הספיק לכונסה עד שנתחרש אינה אוכלת בתרומה, מת ונפלה לפני יבם חרש אוכלת ובזו יפה כח יבם מכח בעל והקשו בתוס' שם וא"ת אמאי אוכלת וניחוש לסמפון שהרי לא בדקה שלא הספיק לכונסה עד שנתחרש וא"כ אינה זקוקה לו ואור"י דלא חיישינן לסימפון אלא כשיכול הדבר להתגלות שיש סימפון ויהיו קדושי טעות אבל הכא דנתחרש לא חיישינן שמא יתפקח וימצא סימפון עכ"ל וצריך באור ומה בכך שלא יתגלה אנו לעצמנו ניחוש שמא יש לה סימפון וקדושיה בטלין ונמצאת בת ישראל אוכלת בתרומה באיסורא, ולכאורה אמרתי לבאר לפ"מ ששמעתי בשם הספר יד אליהו שמסתפק אם מום במו"מ מבטל המקח טרם שנודע המום ללוקח ואינו תח"י לעיין בו, ואם נחליט כל זמן שלא נודע המום ללוקח המקח קיים וא"כ אפילו יש לה סימפון לע"ע שלא נודעו לו קדושיה קיימים ולשמא יתפקח וימצא סימפון לא חיישינן, אבל אם נימא דמום מבטל המקח אף טרם שנודע אז דברי התוספות צריכין באור

ואמרתי דהתוספות חדשו כאן כלל חדש דהיכי אם נסמוך ארובא ואח"כ יוכל להתגלות שעביד איסורא אז כו"ע מודו דחוששין למעוטא, דדבר מגונה הוא דיודע דעביד איסורא ולא תליא זה כלל במחלוקת הרשב"א והת"ה באפשר שדם טמא הוא, אלא אפילו אם יולד לן ספק אם ראתה או לא כיון דהתוס' ס"ל דמחזיקין מטומאה לטומאה אית לן לומר דראתה, וכיו"ב כתב הש"ש (שמ"ו פ''ו) להר"ן דיליף ע"א נאמן מנדה מוכח דס"ל דאין מחזיקין מאיסור לאיסור אפילו באותו איסור גופא, דאל"ה האיך נאמנת הא הוי נגד חזקה פן ראתה עוד ע"ש, ואע"פ שדבריו של הש"ש כאן צריכין עיון הרי כל חזקה שתלויה במעשה אינה חזקה, כיון כל עיקרה של חזקה לומר שלא נתחדש שום מקרה בגוף זה שאנו מסופקין עליו אלא אמרינן שעומד במעמדו ומצבו הקודם, וכאן לא נוכל לאמר להעמיד על חזקתה שעודנה נדה בלתי שנעשה בה שנוי וראתה עוד, אע"פ שרואה לעתים תכופות זהו רק בזמנה, אבל אינה רואה כסדר וזהו גופא נגד מהות ורוח החזקה, ועי' ב''דעת מרדכי" (סימן נ"ו) וא"כ אפילו מחזיקין מאיסור לאיסור אפ"ה לא הוי עדותה נגד חזקה, משום חזקה אשר תלויה במעשה לא הוי חזקה, אבל במד"א שלא נולד שום ריעותא אין אנו חוששין שמא תראה, אבל בנ"ד שאחת מהן בודאי ראתה שהרי הכתם לפנינו ומוכרחין לומר שנעשה איזה שנוי באחת מהן, תלינן עדיפא בשומ"ו משום דמזיקין מטומאה לטומאה ואמרינן דהשנוי נעשה בה, דהחזקה כאן אינה באה לחדש דנעשה מעשה אלא לברר אצל מי נעשה המעשה והשנוי, ועפ"ז ניחא מה שהעיר הנוב"ת חיו"ד (סימן קכ"ז) אפילו שומ"י קודם טבילה בחזקת טומאה עומדת, אפ"ה אית לה חזקת טהרה שלא תראה עוד וראיה לזה מהמשנה (נדה ס"ח ע"ב) הזב והזבה שבדקו עצמן ביום ראשון ומצאו טהור וביום השביעי ומצאו טהור ושאר הימים שבינתים לא בדקו ר"א אומר הרי הן בחזקת טהרה ע"ש, שא"ה דלא נולד שום ריעותא אז לא מהני מה דמחזיקין מטומאה לטומאה לומר דראתה, דהחזקה התלויה במעשה הוא נגד רוח החזקה ואינה חזקה כלל כאמור

ועפ"ז מיושבת היטב הקושיא דשפיר מדמה הגמרא טמא וטהור שהלכו בשני שבילין אחד טהור ואחד טמא למחלוקת רשב"ג ורבי, כמו לרשב"ג תלינן הכתם בשומ"י משום דמחזיקין מטומאה לטומאה, משום דאיירי בשומ"י קודם טבילה כאמור שם ''סוף סוף איהי טבילה בעי'' ועי' שם בפירש"י ה"ה תלינן שביל טמא באדם טמא ושביל טהור בטהור משום דמחזיקין מטומאה לטומאה, ולשיטת רש"י דס"ל שומ"י אית לה חזקת טהרה, הרי ע"כ ס"ל דאין מחזיקין מטומאה לטומאה, א"כ לטעמיה לק"מ איך נאמר דהלך הטמא בשביל טמא משום דמחזיקין מטומאה לטומאה, הרי רש"י ס"ל דאין מחזיקין מטומאה לטומאה ושפיר עולה הדמיון טמא וטהור שהלכו בשני שבילין אחד טמא ואחד טהור למחלוקת רשב"ג ורבי ועיין בזה.