דעת מרדכי א קפט

מדבריהם בתו"ת מוקמא אחזקה היינו בחזקה אלימתא דלא איתרע, אבל באיתרע ובאנו לומר מכח החזקה השתא הוא דאיתרע, בתו"ת בכה"ג לא מוקמי אחזקה ועי' תרע"א (ק"ל) שנקיט זה לכללא: ולפ"ז בנ"ד כ"ש הוא דבחזקה העשויה להשתנות בודאי בתו"ת לא מוקמינן אחזקה דמעיקרא, והוי חזקה דמעיקרא ודהשתא שקולין וממילא בספק אבלות אזלינן לקולא ועי' בתשובת בשמים ראש (סי' שפ"ה) דכייל כללא דבכל ספק אבלות כגון אם הוא תוך ל' נקטינן דס' אבלות לקולא ע"פ הסוגיא דבכל מערבין, והובאו דבריו בעמ"א (פ"ג אות י"ד), והעיר ע"ז כדאים הם דבריו של הבש''ר להקל במחלוקת האחרונים ומסוף לישנא של הבש"ר וז"ל ובאבלות הקל פסקינן כר"מ דהלכה כדברי המיקל בו ואע"ג דלא פליגי באבל גופא עכ"ל, לכאורה הוא סתירה לדבריו של הח"ס (סי' שמ"ג) והובא בפ"ת (סי' שע"ד סק"ח) ואכמ"ל. ומדה"ת כתובות הנ"ל יש להעיר אספיקת מהרי"ט (סי' י"א) והובא בש"ש (שמ"ג פ"ט) שנולד ספק באשה אחת אם היתה גדולה בשעת הקידושין ע"פ תרי כתי עדים שמכחשי אהדדי כיון בתו"ת היכי דאיתרע אז החזקה דמעיקרא ודהשתא שקולין הן ולא מוקמינן כלל אחזקה להכריע א"כ הוי ספק השקול ואמ''ל

ודע אם נימא בנדון הט"ז דחזקת חי העשויה להשתנות וחזקה דהשתא, היכי דהשתא מת ודאי ששקולות הן והוי ספק השקול, ודלא כדמשמע מדעת הט"ז ומראיותיו שחזקה דהשתא בכה"ג ידה העליונה ומכרעת, יודחו רוב ראיותיו של הש"ש (ש"ג פ"ח) כמו ראיתו שמביא מדה''ת (ריש נדה ובעירובין ובפ' המדיר) דמה דתנן נגע באחד בלילה ובבוקר מצאו מת וכו', וחכמים מטמאין שכל הטומאות כשעת מציאתן, אינו אלא לחומר תרומה וקדשים ומבואר דאפי' במת לא אמרינן כשעת מציאתן אלא לחומר קדשים עכת"ד ע"ש. הנה מהתם אינו מוכח רק דלא נימא כדעת הט"ז דחזקה דהשתא מכרעת, דלדעת הט"ז גם בחולין הו"ל להיות טמא, אבל אכתי א"ל דשקולות הן וא"כ כיון דאיירי התם ברה"ר כמבואר בתוספתא כדמייתי שם התוספות, וס"ט ברה"ר קי"ל דטהור אפי' היכי דליכא חזקה ולכן כתבו התוס' דאינו אלא בקדשים טמא משום חומרא דקדשים אבל חולין טהור משום ס"ט ברה"ר

וכיו"ב ראיתו השניה מחולין (צ"ו ע"א) תוד"ה פלניא וא"ת והלא משיאין את האשה ע"פ סימנים להך לישנא דאמר רבא סימנים דאורייתא ואם לאחר שנשאת באו עדים שזינתה קטלינן לה דסמכינן אסימנין להחזיקה בא"א מן השני ואפי' נתבררו בעדים שבעלה הראשון כבר היה מת בשעת הזנות, ולא אמרינן שמא בעלה היה חי בשעת קידושין ואין קידושיו קידושין,. וי"ל בכה"ג נמי לא סמכינן אסימנין למיקטליה ולהחזיקה בא"א מן השני אלא אמרינן שמא בעלה היה חי ולא היה קידושיו קידושין עכ"ל התוס', ואמאי באמת לא קטלינן לה כשנתבררה בשעת הזנות היה ודאי מת, אלא דמספקא אם מת היה בשעת קידושין דשני נימא מדהשתא מת כבר היה מת בשעת קידושין דשני כיון במת אזלינן בתר השתא, אע"כ דלא אזלינן בתר השתא אף במת עכת"ד הש"ש, אכן לפי האמור דבחזקה העשויה להשתנות חזקה דמעיקרא וחזקה דהשתא, דהיכי דהשתא ודאי מת שקולות הן והוי ספק השקול, משו"ה לא קטלינן לה כיון דהוי ספק השקול. ועין מש"כ הגאון מהרש"ק בתבונה על דה"ת ואמ"ל

וכיו"ב ראיתו השלישית מהא דתנן (ס"פ מי שאחזו) כתבו לאחר שנים עשר חודש ונתנו לאחר שנים עשר חודש ומת, אם הגט קודם למיתה הרי זה גט ואם המיתה קודם לגט אינו גט, ואם אינו ידוע זו היא שאמרו מגורשת ואינה מגורשת, ומוכת מזה דגם במת לא אזלינן בתר השתא דאי נימא כשעת מציאתן הו"ל מיתה קודם לגט ואינה מגורשת ודאי, אלא דלכאורה קשיא לפמ"ש דבמת נמי אזלינן בתר חזקה חי ואמרינן השתא הוא דמת וא"כ תיהוי מגורשת ודאי, והר"ן כתב שם בפ' מ"ש) ז"ל ואם אינו ידוע ולא מוקמינן בחזקת חי כיון דמת לפנינו ע"ש, ומה בכך דמת לפנינו כיון דאמרינן השתא הוא דמת עכ"ל הש"ש, ואם נימא דשקולין הן ניחא וכפי הנראה לכאורה זוהי דעת הר"ן, ומה שתירץ הש"ש שם ע"ז משום דהתם איכא כנגדו חזקת א"א ולא נתגרשה ומשו"ה הוי ספק עכ"ל, תמוה מאד דממ"נ אינה א"א ברגע הגירושין דאם חי הוא א"כ חל הגע והוית מגורשת ואם כבר מת א"כ אלמנה היא ולא די שחזקת א"א אינה סותרת לחזקת חי, אלא אדרבא שעוד מסייעת דמצד חזקת א"א דאית עלה אית לן לאחר אותה חזקה כל כמה דמצינן ולומר כל כמה דלא נודע לן ברור שמת ויצאה מחזקתה עדין א"א היא ולא יצאה מחזקתה עד הרגע שנתגרשה שאז ממ"נ שוב אינה א"א אם מצד המיתה אם מצד הגירושין וכמו שהיא בכל חזקה

ובזה תתישב גם הערתו האחרונה של הש"ש שם דהקשה למ"ד דתרתי לריעותא הוי ודאי א"כ הכא נוקי אותה בחזקת היתר ליבם וכדאמרינן ביבמות (דף ל') וזה הוי חזקה שלמה דעדין בחזקת היתר ליבם וחזקת חי חסר לפניך עכ"ל, ולפי האמור י"ל כיון דחזקת א"א מסייעת לחזקת חי אע"ג דגם היא חסרה מ"מ שתיהן ביחד מבעלות לחזקת היתר ליבם היחידה אע"פ שאינה חסרה ועוד הדברים צריכים בחור וכל דברינו בענינים האלה אינם אלא לפום רהיטת העיון

ובעיקר דין חזקה העשויה להשתנות היכי שחזקה דהשתא סותרת אותה שהאריכו בזה רבותינו האחרונים נראה לי להעיר מהא דקי"ל בנדה (מ"ו) דמופלא הסמוך לאיש דהיינו בתוך שנה של גדלותו נדריו נבדקין, ואם הקדיש בתוך זמן זה בודקין אותו אח"ז, אם יודע לשם מי נדר או הקדיש נדרו נדר והקדישו הקדש ומי שנהנה מנדרו והקדשו לוקה, וקשה לכאורה דאיך מהני מה שבודקין אותו אחר נדרו ונמצא שיודע לשם מי נדר, אימא שבשעת נדרו עדין לא היה יודע לשם מי נדר והקדיש והשתא הוא דידע, דהא אית לן להעמידו בחזקתו דמעיקרא, שמעיקרא ודאי לא הוי ידע, וא"ל דאיירי שנדר גם מקודם שנת גדלותו ונמצא שהיה יודע גם אז לשם מי נדר אלא שמעיקרא עדין לא הגיע למופלא הסמוך לאיש ועכשיו הגיע לפרק מופלא הסל"א, ז"א דהא בגמ' מפורש שבודקין אותו במופלא הסל"א אחר נדרו וכן מפורש להדיא ברמב"ם ע"ש, אע"כ כיון דחזקה זן עשויה להשתנות אזלינן בתר חזקה דהשתא ואמרינן מדהשתא יודע מעיקרא נמי ידע בשעת נדרו, וא"ל משום דמהמנינן לקטן לומר שבשעת נדרו נמי הוי יודע, ז"א דהא פשיטא דכל ואפילו מופלא הסל"א אין לו נאמנות מדאורייתא וא"כ תקשה האיך לוקין על הקדשו ואע"פ שפסק הר"מ שעיקר האיסור יוחזק בע"א ואח"כ לוקין עליו, היינו דוקא בע"א שנאמן מדאורייתא אבל לא בקטן, וא"ל מדמצינו דגם היכי, שאין ע"א נאמן כגון נגד חזקה או אפי' באיסור ערוה, מ"מ היכי שהוא בידו נאמן וא"כ הכא נמי הקטן אחר שבדקו אותו ונמצא שהוא יודע לשם מי נדר נאמן משום שהוא בידו להקדיש עתה, ז"א לא יהא נאמן אלמפרע וכדאיתא (ב"ב קל"ד) גבי בעל שאמר גרשתי א"א דא"נ למפרע לכו"ע וגם אלהבא יש שם מחלוקת, ועוד דאי משום בידו לא היו לוקין על הקדשו, דכללא הוא דכל היכי שהוא נאמן משום בידו לא מהני ללקות ולסקול עליו וכש"כ הפנ"י (ריש גיטין) והסכים לזה הנתיבות (סי' ל"ו) ד''ה נשאלתי יעו"ש, וא"כ לכאורה ראיה עצומה מסוגיא זו לשיטת האחרונים האומרים דבכה"ג היכי שהחזקה עשויה להשתנות אז חזקה דהשתא מכרעת מצד ודאי, אם לא שנדחוק ונאמר דלעולם משום נאמנות הקטן הוא אלא שבכה"ג כיון דחזקה דהשתא מסייעתו והחזקה דמעיקרא עשויה להשתנות אז גם פסו"ע נאמנין בזה והוא דבר הצריך ברור, ועי' מש"כ הגרע"א (חיו"ד סי' ט"ו), לענין אם ע"א נאמן לומר שעגל זה כבר יצא מח' ימים.