דעת מרדכי א קפג

דהיזיקא דרבים הוא מחויבים לסלק ההיזק אף אם בהיתר נעשה ונתינת דמים אינו שייך כאן

ועוד נראה לי ראיה פשוטה דהא תנן בב"ב (כ"ד ע"ב) דמרחיקין גורן קבוע מן העיר חמשים אמה ובדף (כ"ה) תנן התם דמרחיקין ביה"ק מן העיר חמשים אמה, ובגורן קבוע מפורש ברמ"א (סימן קנ"ה) דאפילו קדם הגורן לעיר נמי מרחיקין. ומסתברא דהוא הדין בביה"ק דאפילו קדם ביה"ק לעיר נמי מרחיקין דמ"ש מגורן ואין שייך לומר דביה"ק שאני דאיכא איסורא פנוי המתים, דהא במקום דאיכא היזיקא נדחה איסור פנוי המתים, ומצד דין היזיקא דרבים לא מהני סמך בהיתר, דאפילו בקדם בהיתר. נמי מחויבין לסלק כמו בגורן והבן

אך יש להקשות מה תועלת בפנוי המתים לסלק היזיקא דהא קימ"ל פנהו אסור בהנאה וגם מקומו טמא לגרסת הרמב"ם (פ"ט מטו"מ) והנה שיטת הרמב"ם הוא כגירסת הירושלמי, ובתלמודא דידן גרסינן בסנהדרין (מ"ז) דפנהו מקומו טהור ומבואר מתוך הסוגיא שם, דכל היכי דהפנוי הוא בהיתר לא גזרו חכמים טומאה על המקום, וכל עיקר דאמרינן שם בקבר הידוע דמקומו עמא אינו אלא לחזק האיסור שלא לפנות וכל היכי דמותר הפנוי ממילא גם מקומו טהור, ואפילו לשיטת הרמב"ם דגרס מקומו עמא, כבר כתב הכ"מ דכונתו דצריך בדיקה מסביב אם לא נמצא עוד קברים, אבל הקבר שפנהו טהור יעו"ש אך ראיתי בתשובת פרשת מרדכי הנ"ל שכתב שם להחמיר בפנוי ביה"ק שאפילו לאחר שפנהו עדיין מטמא וצריך ציון קברות: וז"ל שם, ד"ה ומלבד זה ועוד דטעונת בדיקה כדי לטהר וזה קשה מאד, כמפורש באהלות (פט"ז מ"ד) דהבודק בודק אמה וכו', עד שמגיע לסלע ולדעת הרמב"ם (פ"ט הלכות טומאת מת ה"ו) בעומק קאי, ועוד דע"כ לא שמענו כי אם בשכונת קברות שלא נמצא ולא נדעו רק שלשה קברים, וספק הוא אם יש עוד, אבל בודאי בית הקברות לא שמענו, ועוד מי יוכל לבדוק אחר כזית בשר או נצל ועוד דברים הטמאים באהלות המבוארים בפ"ב דאהלות ועוד דכל עניני בדיקה ולכן אין לנו כח לעשות מעשה בדורותינו וא"כ נשאר המקום בטומאה, וצריך ציון עכ"ל הנצרך לעניננו

ואף כי אינני כדאי לחלק, מכ"מ תורה היא וללמוד אני צריך ועצר במלין מי יוכל, כי לכאורה הסברא להיפך, דע"כ לא אמרינן דצריך בדיקה בעומק הקרקע, וחופר עד שמגיע לסלע או לקרקע בתולה אלא היכי דמצא שלשה קברים בלבד שזהו סימן שיש כאן שכונת קברות וריעותא מיקרי, אבל בברור לא נדע לכן צריך הבדיקה הקשה הנ"ל לברר הדבר בברור גמור, אבל ביה"ק הידוע ומוגבל במצריו אין במה להסתפק ואין כאן ריעותא כלל, דהא ודאי ביה"ק יש כאן, ובמקום הידוע ומוחזק לביה"ק צריך פנוי עצמות כדין, אבל בדיקה אין שייך כאן לחשוש לשטח יותר גדול מכפי המוחזק לנו דאחזוקי טומאה לא מחזיקינן וכפי שיבואר עוד, וגם לחשוש לכזית בשר ונצל אין שייך לחשוש בנידון דידן, כי בזמן רב כזה ודאי כבר. נרקבו והיו לרקב ועפר, ומלא תרוד רקב לא שייך לחוש כאן, כי זה אינו אלא בנקבר ערום בארון של שיש ועין ח"ס (סימן של"ז) וגם מה שכתב דאין אנו בקיאים בבדיקה לקח זה הכלל מדיני טריפות, אבל באמת אין הנדון דומה כר"ל דאמר (נזיר ס"ה וכתובות כ' ע"ב) עלה מצאו וטהרו את א"י ואין להחזיק טומאה מספק, וכבר כתב הח"ס בסימן הנ"ל דלאו דוקא בא"י אמר ר"ל, דה"ה בחו"ל דאין מקום לחלק בדבר זה בין א"י ובין לחו"ל, אלא משום דבח"ל בלא"ה גזרו אגושא ואאוירא להכי נקט א"י, אבל באמת גם בחו"ל היכי דליכא חזקה לטומאה אין להחמיר מספק, דאל"כ איך מצאנו ידינו ורגלינו בכהנים שבחו"ל אמתי מבול והרוגי גולה כדאיתא בזבחים (קי"ג) ע"ש אע"כ למאי דמסיק שם בזבחים דתלינן שמא פנו הכי נמי אנו מחזיקים כל מקום בטהרה מספק, ומסיק שם הח"ס בסוף דבריו ד"ה מיהו דהא דהקילו כל כך היינו משום שהוא ס"ע ברה"ר, ואי לא מצאו עילה היו מחמירים אפילו בס"ט ברה"ר מטעם דכתבו התוספות (סוף פ"ב דכתובות) ומשום עילה שמא פנן הקילו ובמס' (ע"ז ל"ז ע"ב) דאמרינן ס"ט ברה"ר הלכה ואין מורין כן, וא"כ י"ל דהיכי דאיכא עילה לטהר הלכה ומורין כן עכ"ד הח"ס. ולפ"ז נדחו דברי הפר"מ הנ"ל שכתב דאין אנו בקיאין בבדיקה, דדוקא לענין טריפות אמרינן כן, דס"ט לחומרא, אבל לא לגבי טומאה דס"ט ברה"ר טהור ועילה מצאו וטהרו ואין מקום לחשוש לכזית בשר אפילו אם הוא רק ספק שמא נרקבו. מטעם דס"ט ברה"ר, ומכ"ש דראוי לומר דודאי נרקבו, ואין לחוש כאן רק לעצמות, דעצמות צדיקים אינם נרקבים כמבואר בח"ס שם, ולזה מועיל הפנוי האפשרי, ואחרי הפנוי יוחזק למקום טהרה ואין צריך ציון קברות, וא"כ שפיר קאמינא דעתה קבר המזיק את הרבים הוא ומותר לפנותם, דע"י הפנוי יוסר הנזק ויוחזק בטהרה

שוב ראית בתשובת חו"י בסימן הנ"ל שמדייק להיפך וכתב דהא דאמר ר"ל עילה מצאו וטהרו את א"י היינו דוקא א"י, אבל לא בחו"ל ומביא ראיה מלשון רש"י דכתובות (כ' ע"ב) דפריך שם ומי מחזיקינן טומאה מספיקא, והא אמר ר"ל עילה מצאו וטהרו את א"י, ופירש"י אלמא מספיקא לא מחזקינן טומאה בקרקע א"י עכ"ל

וראית הח"ס באמת יש לדחות דמש"כ דאם נימא דבחו"ל מחזקינן טומאה מספיקא א"כ איך מצאנו ידינו ורגלינו בכהנים שבחו"ל ממתי מבול והרוגי גולה: וקשה דתקשה טפי לר"ל דס"ל בזבחים שם דדוקא בירושלים פנינהו אבל לא מכל א"י א"כ איך מצאנו ידינו ורגלינו כהנים שבארץ ושבחו"ל כיון דאינם בחזקת בדוקה, וע"כ משום מתי מבול והרוגי גולה אין אנו אוסרים לכהנים, כי מדינא אין לחוש לזה, וכבר הרגיש בזה החו"י שם בתשובה ע"ש, ורק לחד תירוצא בתוספות (נזיר נ"ד ע"ב) גזירה דרבנן היתה לגזור טומאה על ארץ העמים משום מתי מבול והרוגי מלכות, אבל לא מדין דאורייתא דאין זה רק חששא בעלמא

אבל מכ"מ אע"פ שראית הח"ס אין ראיה מוכרחת, אבל בעצמותם הדברים נכונים דאין מקום לחלק בין ארץ ישראל לחו"ל, ואיך נחזיק טומאה מספיקא בחו"ל, היכי דאיכא חזקה לטהרה או אפילו בלי חזקת טהרה היכי דהוי ס"ט ברה"ר ואין להקשות דאם נימא כדעת החו"י, דבחו"ל מחזיקנן טומאה מספיקא מאי פריך שם בכתובות מר"ל, אימא דהברייתא דהתלוליות הקרובות לדרך ולעיר איירי בחו"ל ולעולם דרך ממש, דיש לדחות דסתמא תנן ומשמע דהדין שוה בכל מקום, דאל"כ הו"ל לתנא לחלק בין ארץ ישראל לחו"ל ועדיין צריך עיון בפרע זה, אבל עצם היתר הפנוי מוסכם הוא מרבים וכש"כ למעלה

והנה לשפוך עליו עפר ולעשותו גינה ולהניח הקברים מתחתיהם במקומם, כבר דבר בפרט זה בארוכה בספר פרשת מרדכי הנ"ל דאין לאסור משם איסור הנאה, דהא בסנהדרין ממוקים לה בקבר בנין דהוי תלוש ולבסוף חברו, אבל בקברים דידן ואפילו לשיטת רבינו ישעיה המובא בטוש"ע דהעפר הנחפר מהקבר ואח"כ ממלאין בו את הקבר הוי נמי תלוש ולבסוף חברו, מכ"מ אם שופכין עליו עפר א"כ אין דורסין כלל על העפר האסור בהנאה ומה שהעיר הגרע"א (שו"ת סימן מ"ה) דלשי' ר"י גם בכה"ג אסור, דהא עפר האסור תומך יסודותיו של יפיל ונמצא נהנה מהאסור כבר דחי לו היטב בתשובת פר"מ הנ"ל דבכה"ג לא מיקרי הנאה רק גרם הנאה (ועי' בתשובתי הקודמת). ומכל מקום מסיק להחמיר משום כבוד המתים וכשיטת הראשונים המפרשים דברייתא דמגילה (כ"ט) שדה ביה"ק אין מרעין בו בהמות משום כבוד המתים הוא, והוא הדין לעשותו גן טיול נמי איכא משום כבוד המתים וגם יש לחוש שברבות הימים יבאו לידי חטוטי שכבי והוצאת העצמות מן הקרקע, אם יבאו לנטע אילנות ויבאו לידי בזיון כש"כ למעלה, גם: