דעת מרדכי א קפב

מושכב כדרכו דתנן התם שלשה הרי זה שכונת קברות ופירש"י וקנו מקומן. וע"כ באורו, הוא דכמו דאמרינן במת מצוה דקנה מקומו דמזה נראה דיש קנין למת במקום שהוא מונח שם, ואפילו לשיטת הסוברים דאין זכיה למת, (עין בפרט זה דמחנה אפרים הלכות זכיה ומתנה סימן ל"א) מכ"מ במקום שהוא מונח שם יש לו זכיה אם לא מדאורייתא, דבודאי אין שייך זכיה למת מדאורייתא, דלא עדיף מחשו"ק דאין להם זכיה, שאינם בני דעת ובני מצוה וכ"ש מת, אך מדרבנן יש לו זכיה, וכמו במת מצוה דקנה מקומו שהוא מתקנת יב"נ כדאיתא (סו"פ מחובה), כן נמי בקבר ידוע היכי שנקבר מדעת בעל השדה יש לו להמת עצמו קנין במקומו שהוא שוכב שם ומינה דכמו באדם חי אין מוציאין אותו מביתו ודירתו שלא מדעתו, כן אין מוציאין אדם מת מביתו שלא מדעתו, ומטעם זה נמי הא דאמרינן דאין מפנין אפילו מקבר בזוי למכובד, היינו דכיון שהוא משום קנין ואין מחליפין לו לאדם ביתו שלא מדעתו אפילו לבית טוב, אכן טעם נוול המבואר במס' ב"ב הנ"ל הוא רק בפותח קברו ומטלטל המת ומשיבו למקומו באופן זה לא שייך מדין גזילה, אבל נוול המת איכא או חרדת הדין כפי טעם של הכל בו, אבל ברוצה לפנותו לגמרי ולחלוטין ממקומו למקום אחר, ע"ז שייך דין קנין מקומו ומשום. לתא דגזילה ומצאתי בע"ה בשלטי הגבורים על האלפסי (פרק נגמר הדין) שכתב שם בסופו וז"ל ועוד נראה לאסור בהנאה קברים דידן אפילו פנוי משם המת, ''דבסתמא כל אדם הנקבר זוכה בקרקע שנקבר בו'' מלבד כי המנהג הוא בגליל זה שכ"א קונה מקום קבורתו, וא"כ מקום קבורתו מאן מחיל, מאן שביק עכ"ל, והרי שגם הוא הרגיש בזה, כי המת יש לו קנין במקום קבורתו

ולפי מה שכתבנו יובן היטב במש"כ הטור וכן בשו"ע דהיכי דקוברו לפי שעה ע"מ לפנותו וכן בקוברו במהמרות כלומר שיחות עמוקות עד שיתעכל הבשר דמותר להפנותו (ומש"כ בקוברו במהמרות נראה מפשוטן של דברים דהוא משום דנתנוהו ע"מ לפנותו, אף שהוא לזמן ארוך ובלתי מוגבל, ודברי הטור הם בדרך לזא"ז, וכן במחבר בשו"ע כתב סתמא ולא נימא דוקא בקוברו לפי שעה הוי נתנוהו ע"מ לפנותו, ובנתנוהו ע"מ לפנותו מותר בכל ענין אפילו לא הגביל הזמן וכן כתב בס' שיבת ציון הנ"ל דהא דקוברים במהמרות עד שיתעכל הבשר ואח"כ מלקטים העצמות וקוברים במקום אחר דהוא מפאת שנתנוהו ע"מ לפנותו וכ"כ בספר פרשת מרדכי שם, וכ"ז הוא דלא כש"כ בס' עין יצחק ח"א לחלק בין קוברו לפי שעה, בין לאחר זמן, והפשטות אין מקום לחלק בזה) אך עיקר הדבר חסר טעם דמאי יועיל קוברו ע"מ לפנותו לסלק טעם נוול וחרה"ד, היתכן לומר שבקוברו ע"מ לפנות, המת יודע מזה שנתנוהו מתחלה ע"מ לפנותו, וגם אח"כ כשמפנין אותו זוכר משום מה הוא הפנוי ואינו נפחד מאימת הדין ובקוברו סתמא אינו יודע משום דבר וכשמפנה אח"ז יחרד מאימת הדין, אתמהא? אכן לפי מה שכתבנו הדבר נכון מאד, דבקוברו ע"מ לפנותו הוי כמו מתנה לזמן שלכתחלה לא הקנו לו מקומו לחלוטין וככלות הזמן שוכב בקבר שאינו שלו ולפיכך אין אנו משגיחים על חה"ד ונוול שלו וכמו שהדין הוא בקבר הנמצא שם בסנהדרין (מ"ז) דמותר לפנותו אע"פ דגם שם איכא חה"ד ונוול ומכ"מ אמרינן דמותר לפנותו, דבעל השדה אינו מחויב להפסיד שדהו בשביל נוולו וחה"ד שלו ה"ה במניחו ע"מ לפנותו. כיון דהגיעה השעה שהוגבלה מתחלה, א"כ נמצא עתה מונח בקבר שאינו שלו שוב אין אנו משגיחין על נוולו וחה"ד שלו ועוד עדיפא מזה נוכל לומר, דכיון דמונח במקום שאינו שלו ויש קפידא בזה למת, וכדאמרינן בב"ב (קי"ב) נמצא צדיק זה קבור בקבר שאינו שלו. א"כ בודאי ניחא לו להקבר בקרקע שהוא שלו, וכמו שפסק כעין זה בשו"ע שם, דלהקבר בשלו אפילו ממכובד לבזוי מותר, ואע"פ ששם לענין להקבר אצל אבותיו מיירי, מכ"מ דבר פשוט הוא דלהקבר בשלו ממש ודאי כן הוא, ומוחל על נוולו ועל חה"ד שלו

ולפ"מ שחדשתי דלפנות המת מקבר לקבר איכא משום לתא דגזילה דקנה מקומו, אמרתי להסתפק היכי דמפנהו מקבר בזוי למכובד אי בכה"ג נמי איכא דין גזילה, וכבר מפורסם הוא שיטת הרמב"ם (ריש הלכות גניבה) שאינו גורס בגמרא ע"מ לשלם כפל, ועי' בלחם משנה שם, ואולי בכה"ג אף בחיים ליכא דין גזילה. שוב ראיתי שהדבר מתבאר מהא דאיתא בשו"ע (סימן שנ"ט סק"ב) דכתב המחבר אסור לגזול אפילו ע"מ לשלם דבר יפה ממנו ויש מי שאומר דהיינו אם אין התשלומין בעין שאם הם בעין כיון שהם יפים מהדבר שלוקח זכות הוא להם ויזכה אותם לבעלים ע"י אחר עכ"ל וע"ש בסמ"ע ובש"ך ובאור הגר"א וט"ז והגרע"א ועי' בספר דרכי הוראה בסופו מה שכתב בענין זה, ואם נימא בכה"ג ליכא דין גזילה אז איננו עוד נזקקין לומר דהטעמים של נוול וחה"ד צריכים אלא היכי דמטלטלו ומושיבו למקומו אלא אפילו מפנה מקבר לקבר נמי בעינן להו ובכה"ג דמפנה מקבר בזוי לקבר מכובד, דגזילה ליכא בזה ונוול ותה"ד איכא

אד בכל זאת רבו האחרונים המקילים לפנות במקום שיש לחוש שעצמות המתים תבאנה לידי בזיון היותר גדול ומהאי טעמא מקיל בשיבת ציון (סימן ס"ג) היכי ששר העיר לוקח הביה"ק בחזקה לפנות העצמות ולקברן במ"א פן ברבות הימים יוציאו אותן וישליכון לחוץ והכי נמי מקיל הספר פרשת מרדכי הנ"ל בביה"ק שנתמלא קברים לפנותו דוקא ולא לעשותו אף לגינה של ירק מפאת שיש לחוש פן ברבות הימים יבוא אל נטיעת אילנות ויחפרו בעומק וישליכו העצמות לחוץ וכ"כ בשו"ת כתב סופר (סימן קפ"ה) וכולם נשענים בזה על דברי הג"א בשם הא"ז (פ"ג דמו"ק) המובא בב"י (סימן שס"ג) ובשו"ע שם בקצרה דאם אינו משתמר בזה הקבר שיש לחוש שמא יוציאהו עכו"ם או שיכניסו בו מים מותר לפנותו ע"ש

עוד מטעם אחר יש להתיר פנוי המתים בנידון דידן והוא עפ"מ דאיתא בסנהדרין (מ"ז) דקבר המזיק את הרבים, דהיינו שנקבר סמוך לדרך ויש לחוש שיאהילו עליו, אע"פ שנקבר שם מדעת בעל השדה, מכ"מ מותר לפנותו דלאו כל כמיניה להזיק את הרבים, וא"כ ה"נ כן, כיון שהוא בתוך העיר הוי קבר המזיק את הרבים ואין לומר דהיינו דוקא היכי דהקבר נעשה באיסור לכתחלה, אבל היכי דנעשה בהיתר כנידון דידן לא, דהא קימ"ל (בפ"ב דב"ב) כרבי יוסי דעל הניזק להרחיק את עצמו, זה אינו דהא מפורש בירושלמי הובא בעויו"ד (סימן שס"ד) דהא דתני בברייתא דסנהדרין הנ"ל דבקבר הידוע פנהו מקומו אסור בהנאה, דהיינו דוקא שהקבר קדם, אבל אם העיר קודמת מותר בהנאה דלאו כל כמיניה להזיק את הרבים וכן הוא בשו"ע (סימן שס"ד סק"ה) עי"ש. הרי דברייתא מיירי דהקבר קדם ואעפ"כ אם הוא מזיק את הרבים מותר לפנותו. ומצאתי בע"ה כן בשו"ת חו"י והוסיף שם עוד לומר, דאין לחלק בין קבר יחידי לשכונת קברות, דבב"י מפורש דאפילו בשלשה קברים אם מזיק את הרבים מותר וגם מצוה לפנות, וכן כתוב גם בתרע"א (סימן מ"ה) ולזה הסכים גם הגאון בעל חו"ד ע"ש, והא דהקשיתי דהא קימ"ל דעל הניזק להרחיק את עצמו, דשאני נזקא דיחיד מנזקא דרבים, דהא גבי נזקא דיחיד ס"ל לרבי יוסי (ב"ב כ"ה ע"ב) דאע"פ שהבור קדם לא יקוץ ובנזקא דרבים קימ"ל דמרחיקין האילן מן העיר כ"ה אמה ואפילו האילן קדם קוצץ ונותן דמים, ושם בב"ב (כ"ד ע"ב) פריך מ"ש גבי בור דקתני קוצץ ונותן דמים (לרבנן דר"י בבור קדם) ומ"ש הכא דקתני קוצץ ואינו נותן דמים, ומשני שאני היזיקא דרבים מהיזקא דיחיד, וכתב שם השמ"ק הא דלא פריך אמאי באילן קדם. לבור לא יקוץ כלל, ומ"ש באילן קדם לעיר דיקוץ, ותירץ דבזה פשיטא לו להש"ס שיש לחלק בין היזיקא דרבים להיזיקא דיחיד ע"ש וא"כ בנידון דידן נמי