דעת מרדכי א קפא

בעצמו שנטע רק שנתגדל ונתעבה מכח יניקת האיסור מקרי רק גורם אחד דאיסורא, ובכן דברי הרשב"ם ניחא בפשיטות ושפיר אמרינן דגדולי הקדש הקדש נינהו, דהאילן שנשאר בקרקע הקדש ונתגדל ומתעבה מיניקת קרקע אסורה בהנאה מקרי רק גורם אחד דאיסורא

וע"ד היתירו מטעם ס"ס הנ"ל, שמא גדל כלו חוץ לקבר, ושמא הלכה כהחולקים על הר"י, דס"ס דפלוגתא נמי הוי ס"ס כנ"ל יש להעיר דהא בעינן שיולדו שני הספיקות כאחת, והכא לא נולדו שני הספיקות כאחת, דהא על עפר הקבר שנתמלא בחללו של קבר נולד מיד הספק כשקברו את המת וסתמו את הקבר אם העפר מותר או אסור, אם כר"י או כהחולקים עליו, והספק השני על האילנות נולד לזמן זמנים טובא, כשצמחו וגדלו האילנות שוב ראיתי שהמחבר בעצמו בסימן (כ"ט שם) בחקרו לענין העשבים שעל הקברים העיר כיו"ב וכתב לצרף בזה שיטת הרשד"ם דכל האיסור אינו אלא מדרבנן בהנאת קבר ע"ש, אבל באמת בחנם נדחק בזה דבספק פלוגתא לא בעינן נולדו כאחת, דהמתירין לעולם מתירין ואין שייך לומר שמטעם ספק אחד כבר נעשה כודאי וכן כתב להדיא רי"ש נאטאנזאהן (יו"ד סי' נ"ז) ע"ש וכבר קדמו בזה הגרע"א בדו"ח (ריש מס' ברכות) והוא נכון בעה"י

והיוצא לנו מכל מש"כ לדינא, הנה בתלישת העשבים מה שגדלו על הקברים עצמם ישנם שני טעמים לאיסורא, חדא משום כבוד המתים והוא איסור דרבנן בהנאתן והוסכם מפי הרמ"א (סימן שס"ח) להתיר תלישתן והנאתן לצורך קבורת מתים או לצורך רפואה: שנית איסור הנאה דאורייתא לשיטת רבינו ישעיה והרמ"ה דס"ל דאסור בהנאה מדאורייתא משום איסור קבר תלוש דעפר המכסה את המת דין תלוש יש לו, ולשיטתם אסור גם לצורך רפואה גם לצורך קבורת מתים קציצת אילנות דומה ממש לתלישת עשבים, ובמקום שתלישת עשבים מותרת, אף קציצת אילנות יש להתיר, ואין מקום לחלק בלתי לפמש"כ הגרע"א לדייק מדברי הטור שלא נקרא עפר קבר, רק מה שמכסה פני המת, משא"כ אילנות ששרשיהן יונקין עד ט"ז אמה ומתפשטין עד כ"ה אמה בין בקרקע שוה בין מלמעלה למטה כדאיתא פרק לא יחפור, וא"כ יש לומר דבעשבים מקילים לפי שיניקתם הוא רק שלשה טפחים ואינם יונקים מעפר המכסה פני המת, משא"כ אילנות י"ל גם מעפר המכסה פני המת אכן לפי מה שסתרנו דברי הגרע"א מדברי הרמ"ה והאו"ז המפורשים דלא כדבריו, ואז אין מקום לחלק ביניהם, ואם המנהג הוא להתיר קציצת העשבים לצורך קבורת מתים כעדותו של הח"ס כנ"ל, גם קציצת האילנות יש להתיר לצורך קבורת מתים עניים

עוד יש לחלק בין תלישת עשבים לקציצת אילנות לפמש"כ הרמב"ם בפה"מ (אהלות פי"ח מ"ג) בשדה שאבד בו קבר שנזרעת כל זרע ואינה נטעת כל נטע שכתב שם שמשו"ה אינה נטעת כל נטע משום שיונקים השרשים מהמת עצמו ע"ש ובכן יש מקום לחלק בין תלישת עשבים מפאת שבשם יש צירוף דעת הרשד"ם דהנאת קבר אינה אלא מדרבנן משא"כ הנאת המת הוא דאורייתא, (במל"מ פי"ד מאבל מביא שם לצדד שאף הנאת מת עצמו אינה אלא מדרבנן ע"ש) הנה לנגד זה יש לנו לצרף שבאילנות ישנו צירוף זוז"ג. גורם דאיסורא היניקה מעפר האיסור, או המת עצמו, וגורם דהיתרא העץ הנטוע שמשניהם יחד בא הגדול והצמיחה כש"כ למעלה (כוונת אבא מארי זצ"ל אם נימא מה שהאילן מתעבה וגדול אף זה מקרי גורם דהיתר ואינו דומה לבהמה שנתפטמה כל ימיה באיסור ואולי הכא איירי לא בנטע יחור של אילן, אלא איירי שזרע גרעין שמזה צמח אילן, ודומה לאגוז של ערלה שהוא צורה חדשה דאמרינן בזה זוז"ג לעיל ועיין בזה היטב). משא"כ בעשבים הגדלים מעצמם ליכא רק חד גורם ומ"מ מתירין אותם אף באילנות יש צירוף של ס"ס וכש"כ הבא"י ספק שמא לא גדלו במקום קבר ושמא הלכה כהחולקים על ר"י, ובס"ס דפלוגתא לא בעינן נולדו כאחת וגם נגד יניקה מהמת עצמו יש רוב יניקה דהתירא וכמו שצדד שם הבא'' ולכן מכל הני טעמים יש להתיר קציצת האילנות בשעת הדחק הגדול הזה באופן שיקנו אותם מאת הח"ק ודמי העצים יהיו שמורים לצורך קבורת מתים עניים או לצורך תקון גדר וכדומה וכן עשינו הלכה למעשה. סימן עג אם מותר לפנות עצמות מבית"ק ישן למקום ואחר. לאחי האהוב הרב הגדול עדיו לגאון ולתפארת כליל המדע והחכמה וכו' סש"ה מוה"ר ד"ר צמח ראבינער (שליט''א) ז"ל הרב בסופיה ומטיף הכולל בכל מדינת בולגריה. בעח"ח ''דברי הספד ותנחומי אבלים בכתבי הקדש, בתלמוד ומדרש'' ועוד הרבה ספרים

בעיר סופיא בירת בולגריה נמצא בית הקברות עתיק יומין כשלש מאות או כארבע מאות שנה על כר נרחב באמצע העיר, אשר לפנים היה הכר הנרחב הזה שבתוך העיר שדה רחבת ידים מחוץ לעיר, ובמרוצת הימים התרבו הבתים ויושביהם עד אשר התמצעה בתוך העיר כמו שהוא עתה לפנינו בית הקברות הזה אשר גאוני ארץ וצדיקים יסודי עולם גנוזים בו היא עתה למרמס לכל עובר ושב, יען כי היהודים הספרדים אינם משגיחים על כבודם של הנפטרים נוחי נפש, ולא עשו לביה"ק כל גדר, והבולגרים מדלת עם בבואם מכפר לעיר למכר תבואותיהם ופרי גנותיהם יציגו שם עגלותיהם וסוסיהם ועושים שם כל צרכי האדם וכדאי בזיון וקיקלון כאשר הביה"ק הזה הוא בתוך העיר, ידרש שר העיר מאת היהודים הספרדים להסיר כל המצבות העתיקות הנמצאות עוד שם, למען עשות מביה"ק הזה גן טיול בעד יושבי העיר ואם ירצו לפתוח את הקברים ולפנות עצמות הנפטרים למקום אחר הרשות בידם, ועתה נדעה נרדפה לדעת איזה דרך ישכן אור התורה להורות לנו למעשה

תשובה כעין השאלה הנ"ל כבר נמצא בספרי רבותינו האחרונים ותוכן הדברים כך הוא, הנה בדין פנוי העצמות הנזכר לאיסור בטוש"ע (סימן שס"ג) דאין מפנין המת והעצמות אף מקבר בזוי למכובד והוא מהירושלמי (סו"פ ג' דמ"ק) כתבו האחרונים שני טעמים לזה. ועי' שו"ת שיבת ציון סימן ס"ב) חדא משום נוול המת והטעם הזה מפורש בב"ב (קנ"ד) שנית הטעם של הכל בו, המובא בב"י בסימן הנ"ל משום חרדת הדין והנ"מ בין שני הטעמים הנ"ל הוא בקטן פחות מבן עשרים דמשום חרדת הדין ליכא ומשום נוול איכא, ועין בפרט זה בשו"ת חות יאיר בסופו בתשובתו של הגאון ר"ד אופנהיים ובשו"ת כתב (סימן קפ"ד), או בעצמות המת לדעת הנוב"ק (חיו"ד סימן פ"ע) דג"כ ליכא משום חה"ד, אך משום נוול איכא, שנית היכי שמוציאו ומפנו בארון מכוסה דמשום נוול ליכא ומשום תה"ד איכא כש"כ הח"צ, והיוצא מזה דבמוצא קטן פחות מבן עשרים או עצמות המת בארון מכוסה, דבכה"ג לא שייכי שני הטעמים האלה גם יחד דמותר לפנותו, ועין בכל זה בשו"ת נו"ב הנ"ל ובשו"ת שיבת ציון הנ"ל ושו"ת פרשת מרדכי להגאון ר"מ באנעט (חיו"ד סימן כ"ד) ובשו"ת ח"ס (סימן של"ד) כן מבואר מדברי כל האחרונים הנ"ל

אכן לע"ד נראה דלא כן הוא, דבאמנה ישנו בזה טעם אחר לגמרי מדינא דגמרא בדין פנוי המת ממקום למקום והוא לתא דגזילה דבנזיר (ס"ג ע"ב) במשנה דהמוצא מת