דעת מרדכי א קעח

אורייתא ואסור לחולי שאב"ס ולכך אמר יאות הן עבדין משום מחובר לא מיתסר, אבל לאופן הראשון קשה מאד, אמנם יהא מוכרע מסוגיא דידן כאופן השני שכתב המל"מ בבאור המחלוקת של הני תרי הלשונות בפסחים

אך יש לדחות דתליא בשני התירוצים של התוספות (פסחים כ"ו ע"א) ד"ה שאני היכל שהקשו אמאי אסור לישב בצלה של אשירה, ותירצו דהתם הוי דרך הנאתו בכך, ועוד בע"ז לא כתיב אכילה וחייב אפילו שלא כדרך הנאתו, וכתירוץ השני כתבו התוספות גם לקמן (כ"ח ע"א) ד"ה ותנן, ואי נימא דבע"ז חייב אפילו שלא כדה"נ יש לומר גם בקבר הנלמד מע"ז חייב נמי אפילו אשלא כדה"נ והא לא קאמר בפסחים (כ"ד ע"ב) הכל מודים בהנאת קבר דחייב אפילו שלא כדה"נ, כדאמר אביי הכל מודים בכלאי הכרם, וכו', הנה בלא"ה תקשה על ע"ז גופא אמאי לא קאמר הכי, וכבר עמד בזה המל"מ שם אך לתירוץ קמא דגם בע"ז אינו חייב רק כדה"נ מוכרחים אנו לומר דסוגיא דסנהדרין אזלא לל"ק וכאופן השני שביאר המל"מ, אבל לשיטת המוהרש"ם דס"ל דאיסור קבר וכל תשמישי המת אינו אסור רק מדרבנן ואיסור דרבנן בודאי מותר לחולה שאב"ס ובפרט בשלא כדה"נ ועין ביו"ד (קנ"ה ובתער"א סי' נ"ה) א"כ בודאי קשה אמאי קאמר שמואל להתיר דוקא במחובר הא אפילו בתלוש נמי מותר, ודוחק גדול לומר כיון דרבנן אסמכוה לדין ע"ז יש לו חומרא דע"ז ולהשוות שלא כדה"נ לדרך הנאתן צ"ע אמנם לדינא ראיתי כי כמה מגדולי האחרונים מצרפין שיטת הרשב"ם לסניף לכן גם אנחנו נסמוך על דבריו, וע"ד שכתב הגרע"א היכי דאיכא עוד ספק ולכן ראוי למצא בזה איזה ספק. ענף ג

וראיתי בשו"ת באר יצחק להגרי"א ז"ל (חיו"ד סי' ל"א) שנשאל כיו"ב בשנשברו האילנות מאליו אם הם מותרים להסקה לעניים והערות הרבה יש לי על דבריו וארשמן ע"פ הסדר

כתב הבאר יצחק בענף הראשון דלשיטת רבינו ישעיה יש על האילנות איסור תורה, דכיון דהקרקע נאסר ממילא הגדולים נאסרו, ואפילו למאן דס"ל דאין מעילה בגדולין, משום דמבואר במעילה (יב) דתרנגולת שהוקדשה לבה"ב מועילין בה ובביצתה ולא פליגי אלא בשדה ואילן והטעם פשוט לחלק ביניהם משום דהא קיי"ל דמעילה במחובר ליכא אלא אם יעקר חוליא מהבור ויהנה ממנה וכש"כ התוספות (ב"ב ע"ט ע"א) דזה מועלין, ולכן הגדולין ג"כ מותרין אף לכשיעקרו ואין בהם איסור מה"ת, דהא לא היה עדיין שום איסור על הקרקע כל זמן שלא נעקרה החוליא, משא"כ התרנגולת שהיה בה איסור מעילה ולכן כו"ע מודים דמועלים בביצתה עכת"ד

ודבריו לא נראה לי דהא בפסחים (נ"ו ע"ב) אמרינן דאנשי יריחו היו מתירין גמזיות של הקדש מטעם דס"ל דאין מעילה בגדולין, וחכמים פליגי דנהי דמעילה ליכא מכ"מ איסורא מיהא איכא ע"ש ומוכח מזה דגם במחובר נהי דמעילה ליכא, מכ"מ איסור הקדש מיהא איכא, ואם כדבריו של הבא"י דאין שום איסור על הקרקע, כל זמן שלא נעקר החוליא א"כ הכא מהיתר גדלי והו"ל להיות גם הגדולין מותרין לאחר שיעקרו כיון דגדלי מהיתר וע"כ גם על הקרקע גופא אף קודם שנעקר החוליא איכא איסור הקדש אלא דדין מעילה ליכא משום דילפינן מתרומה דליכא אלא בתלוש, וא"כ גם על הגדולין ראוי להיות ולחול דין הקרקע להיות חל עליהם דין מעילה לאחר שיכרתו ויעקרו ממקום חבורן, כמו בקרקע שנעקר החוליא: ועוד קשה לדבריו דא"כ מ"ט דמ"ד דמועלין בגדולין והכי קי"ל, הלא על הדין דאין מעילה במחובר ליכא מאן דפליג

ולי נראה טעם בדבר לחלק בין דין ביצת תרנגולת של הקדש בה"ב לבין גדולין, דביצת תרנגולת הוי כמו גופא ממש דהא אוכלא דאופרת קרינן לה בריש מס' ביצה ע"ש והוי כמו הקדיש תרנגולת כחושה ואח"כ השמינה דודאי איכא בכולה דין מעילה, משא"כ גדולין מקרקע הקדש, דדבר אחר לגמרי הוא. ורק מכחה של הקרקע נצמחו ולכן אין בזה דין מעילה. וראיה לחלוקנו מהירושלמי, המובא לקמן בדברינו שם איתא דביצת הקדש שנולדה ממנה אפרוח ר"י אמר מותרת וכהנא אמר אסורה, דלר"י הוי גדולי הקדש, (ובזוז"ג מותר וכש"כ לעיל) ולכהנא הוי גופה של הקדש ע"ש בפ"מ, והרי דשאני בזה היכי שמשתנה דבר אחד מצורה לצורה, פושע צורה ולובש צורה בדרכי הטבע בחכמת הבורא ית' דהוי כגופה של הצורה הראשונה שממנה נתהוה הצורה השניה וא"כ כמו שמביצה לתרנגולת הוי גופה של דבר. הכי נמי מתרנגולת שמתהוה ממנה ביצה הוי כגופה של תרנגולת ולכן שפיר קאמר דאפילו למ"ד אין מעילה בגדולים מכ"מ בביצת תרנגולת הקדש מועלים דהוה כגופה של תרנגולת, וכ"כ בחלב דהוי מגוף הבהמה דדם נעכר ונעשה חלב ולפ"ז אע"פ שאין מעילה במחובר מכ"מ איכא איסורא על הקרקע ואפ"ה בגדולין אין מועלין א"כ גם בגדולי קבר שנתלשו נמי נימא, דיש להם דין אחר מהקרקע, ועין בזה

ובענף השני כתב עוד הבא"י דיש להתיר ע"פ שיטת הגרע"א דגם להר"י אינו אסור אלא כשיעור כסוי פני המת ובגטין (מ"ז) מבואר דאילן שמקצתו בארץ ומקצתו בחו"ל דטבל וחולין מעורבין זה בזה, ופירש"י לפי שהיניקה מתערבת, ובתוספות (ב"מ ק"ז) כתבו דמיירי שהשרשין מתפשטין בשוה ומשמע דאילו אם השרשין היו מתפשטין בשל אחד יותר מחברו היו נותנין לו יותר כפי חלקו בהשרשין, והא דל"א דיבטל חלק המועט במרובה משום דממונא לא בטיל כדאיתא סוף ביצה, ועפ"ז מתרץ קושית התוס' (פסחים כ"ז) ועי' בזה בס' א"מ (שלהי הספר בשו"ת סי' ו') והביא ראיה לזה מב"ב (כ"ו) דמקשה שם הש"ס מהא דתנן שרשי אילן של הדיוט הבאין בשל הקדש לא נהנין ולא מועלין ואי בתר קרקע אזלינן אמאי לא מועלין, ואי בתר אילן אזלינן אימא סיפא של הקדש הבאין בשל הדיוט לא נהנין ולא מועלין, וקשה ע"ז לפי מה דקיי"ל בע"ז (מ"ט) דזה וזה גורם מותר, א"כ יש לומר בפשיעות דאזלינן בתר קרקע ואילן יחד אך דהוי זה וזה גורם דמותר מה"ת, דהא אילן דאסור וקרקע דהיתר יחד גורמים שיגדלו ולכן אין מועלין, והא דלא נהנין משום דכתב המג"א (סימן תמ"ה) דבדבר הנאסר במשהו לא שייך בטול א"כ בהקדש דמדרבנן אינו בעל ולכן אין נהנין, ובשלמא לשיטת התוספות שם בע"ז דבאגוז וקרקע דשני ענינים נפרדים הם אינו שייך כלל זוז"ג ניחא, אבל לשיטת רש"י התם וגם הרמב"ם פוסק כרש"י דגם בכה"ג מיקרי זוז"ג קשה, אבל אי נימא הקדש אינו בעל מהתורה ניחא, דהר"ן כתב (פרק כה"צ) דזוז"ג מטעם בטול הוא לשיטת רש"י, ואם הקדש אינו בטל מה"ת גם זוז"ג אינו מועיל להתיר, וא"כ למה אין מועלין הא בכל משהו ומשהו מעורב בו הקדש אע"כ מוכח מהרישא דבתר אילן אזלינן והקרקע גרע מגורם ולהתוספות פסחים הנ"ל דס"ל הקדש בטיל מה"ת בלא"ה ניחא דס"ל בכה"ג אינו מיקרי זוז"ג עכת"ד

והנני מוכרח לבאר סוגית הגמרא וגם קושיתו מתבארת ביותר ואז תגלה סתירת דבריו דהנה הש"ס קאי התם אמאי דתנן במתניתין היה האילן עומד ברשות שלו ושרשיו יוצאין בשל חברו קוצץ ויורד והעצים שלו, ובעי הש"ס עצים של מי הם, לבעל האילן או לבעל הקרקע ופשיט מדתנן שרשי אילן של הדיוט הבאין בשל הקדש (ומיירי נמי בכה"ג דכל האילן עומד ברשות הדיוט ושם נשרש, אך שרשיו מתפשטין לתוך שדה של הקדש דומיא דמתניתין, ולכן לא בעי במתניתין על כל הגדולין של האילן דודאי הם של בעל האילן ורק על השרשים המתפשטים לתוך שדה חברו קבעי] לא נהנין ולא מועלין, אלמא אזלינן בתר אילן דיניקת