דעת מרדכי א קעז

בהנאה, כיון דמת ילפינן מעגנה ערופה וע"ע מדכפרה כתיב בה כקדשים ועור קדשים מותר לאחר כפרה, אך בתוס' (סנהדרין מ"ח) ד"ה משמשים ובחולין (קכ"ב) חולקים ע"ז וס"ל דאסור מהתורה, וא"כ ראוי להקל במחלוקת הפוסקים ורבינו ישעיה לדון כספק דרבנן ובפרט דרבו החולקים על ר"י, וא"כ יש להקל עכ"פ בספק בעול, ובסיום כתב הגרע"א וז"ל, ועוד דלולי דמסתפינא היה נ"ל בלשון הטור בשם ר"י שהעפר שמכסין בו בתוך הקבר אסור בהנאה דיש לומר דוקא כשיעור כסוי פני המת שזהו לכבוד המת (ואע"פ שמכסין פני המת בקרשים מקודם, ואח"כ שופכין עליו עפר, י"ל גם מה שמכסין הקרשים בעפר שלא יראה כסוי הקרשים נמי נקרא כבוד המת) אבל מה שהוא למעלה מזה י"ל דעושים רק שלא יפול הנופל או לעשות מקום פנוי לקבורת המתים (מתים אחרים שלא יהיה עכוב מגל של עפר שנחטט מקברו של זה) יש לומר דהך עפר מותר בהנאה וא"כ מה שחופרים עתה לפנוי המתים מתערב זה עם זה והוי רוב. אולם מדברי הט"ז (או"ח סי' תקכ"ו ובמג"א שם סק"י) לא משמע כן. אלא דהכל הוי צורך המת עכ"ל

ובמה דסיים הגרע"א אפתח, דלכאורה הלא הטור בעצמו כתב בשם רבינו ישעיה דלפ"ז דעפר הכסוי נקרא תלוש אסור לדרוך ע"ג הקבר עכ"ל, הרי דכל העפר המושלך בקבר נקרא צורך המת וא"כ איך אפשר לומר דרק מה שמכסין פני המת נקרא צורך המת, ואולי כונתו למש"כ שם מקודם לזה דלהכי אסור לדרוך ע"ג הקבר משום דהעפר שלמעלה נתמך ע"י העפר שלמטה וגם זה מקרי נהנה אבל בשעה שחופרין הקברים לצורך פנוי המתים מתערבים העפר זה עם זה ובטיל ברוב כן נראה בכונת הגרע"א. ולפום רהיטא יש להעיר ע"ז ממשנה (נדרים נ"ז) דהנודר מן הבית מותר בעליה לר"מ, דעליה אינו בכלל בית, וגם החכמים דאסרי אינו אלא משום דעליה בכלל בית ותיפוק ליה דהא העליה נתמכה ע"י הבית וא"כ אף אם דר בעליה הרי נהנה מן הבית, ומצאתי שנתקשה כיו"ב הר"מ באנעט בשו"ת (פר"מ חיו"ד) וכתב באמת מותר בכה"ג משום דזה לא נקרא רק גרמת הנאה אמנם זה יש לדחות דאיירי באומר קונם ישיבת בית ושם הוא איסור הנאה שבא ע"י עצמו ומכיון דאין עליה בכלל בית א"כ לא אסר על עצמו רק הנאת ישיבת ''בית והנאה זו בדר בעליה שנתמכה. על הבית לא אסר עליו דלא נקרא הנאת ישיבת בית, אבל בעפר בכה"ג שהוא איסור הבא מאליו ע"י דין תורה אם העפר המותר בהנאה נתמך ע"י העפר האסור בהנאה שפיר מקרי הנאה גמורה ואסור. אכן מלשון האור זרוע שהועתק למעלה שכתב ''אבל קברות שלנו שחופרין בקרקע ומשליכין העפר לחוץ ומכניסין שם את הקבר ושוב משליכין את העפר ע"פ הקבר אותו היה אסור'' ולא הזכיר כלל ''מה שמכסין פני המת'', נראה ברור דכל העפר הממולא בקבר אסור בהנאה דהכל נקרא לכבוד המת. ''וכשיטת רבינו ישעיה מצאתי שכן הוא גם שיטת הרמ"ה בסנהדרין (ולא כתשובת מוהריא"ז ענזיל בסימן ל"ו שכתב שרבינו ישעיה יחיד בשיטתו) וז"ל שם בד"ה קבר הנמצא וקי"ל כשמואל דאמר קבר במחובר לא מיתסר וקיי"ל נמי דכי שרי שמואל בדבר שאין בו תפיסת ידי אדם כגון עפר שבדפנות הקבר, אבל עפר שהיה תלוש וחברוהו כגון עפר שממלאין בו חללו של קבר ועושין אותו ציון על גבי אסור דומיא דע"ז עכ"ל הרמ"ה. ומדבריו אלה נראה ברור דלא כש"כ הגרע"א בשיטת רבינו ישעיה, אך בדבר אחד נ"ל דיש חלוק בין שיטתו של הרמ"ה ובין רבינו ישעיה, דהנה בתשובת מוהרי"א ענזיל הנ"ל כתב שם וז"ל ועוד נראה לי דע"כ לא אסר ריא"ז אלא בעפר שנתנו ע"ג הארון והדפיס דהוי קבר בנין הלכך גם העפר אף שהוא קרקע עולם, כיון שהשליכוהו לחוץ והיה לו תפיסת ידי אדם כשחזרו והשליכוהו על הקבר. אבל העפר שמכסין בו המת עצמו, ואין שם קבר בנין, כי אם בור חפור ומקום החפירה לא נאסר גם העפר שמכסה בו אין כאן בנין כלל. ובטל הוא לגבי הקבר שהוא החפירה, והרי היא קרקע עולם כמהו, ומדייק שם כן מלשון הג"א שבסוף (מס' מו"ק) מדכתב ומכניסין שם את הקבר ע"ש. ואילו היה לפניו ספר האו"ז הגדול לא היה מסתפק שבודאי כדבריו כן הוא, שהרי כתב שם להסתפק בזה, כמו שהעתקתי למעלה לשונו במש"כ ''והא נמי דפרישית דבקבר שלנו אסור וכו' ונ"מ להתיר בצדי ביה"ק שלא כנגד הארון אבל מלשון רבינו הרמ"ה לא נראה כן רק דאפילו עפר ע"ג עפר דהוי מחובר גמור נמי אסור בהנאה ומקרי שיש בו תפיסת ידי אדם

ובמה שסמך הגרע"א על המוהרשד"ם לפחות אם יצטרף לזה עוד ספק אחד [וכן מן הראוי כי המוהרשד"ם לא סמך שם על שיטתו יעו"ש] הנה שיטתו דדוקא הנאה ממת גופיה אסור מדאורייתא מהלמוד מע"ע, אבל תכריכיו וקבר של משמשי המת אינו אסור רק מדרבנן, אך מפירש"י מבואר שגם משמשי המת אסור מדאורייתא ע"ש בתור"ע, וגם אני זכיתי לסתירה זו, וגם מתוספות (שם מ"ח) ד"ה משמשים. מבואר שם דס"ל דהוא מדאורייא וכן בחולין (קכ"ב) כנ"ל וגם היראים (בסימן ש"מ) ס"ל דהוא מדאורייתא וכבר הרגיש בזה בספר ווי העמודים יעו"ש

ולי יש קושיא נכונה לשיטת המוהרשד"ם דס"ל דהוא מדרבנן, דהנה דאיתא בפסחים (כ"ה ע"ב) דמר בר רב אשי חזי לרבינא דהוי שייף לברתיה בגוהרקי דערלה שהיתה חולה באישתא צמירתא, א"ל אימור דאמר רבנן בחולי שיש בו סכנה שלא בשעת הסכנה מי אמר. א"ל אישתא צמירתא כחולי שיש בו סכנה דמי, א"ד א"ל מידי דרך הנאתן קעבידנא עכ"ל, ופירש"י גוהרקי דערלה, בוסר זתים קטנים. דרך הנאתם לאחר שנתבשלו ויוצא שמנן בבית הבד, והמל"מ (פ"ה מיסודי התורה) האריך להסביר שני הלשונות וכתב בזה"ל והנה במאי דפליגי הני תרי לישני אפשר לומר בשני פנים: חדא, דללישנא קמא ס"ל דהני גוהרקי דערלה אף שהן זתים קטנים, מכ"מ כיון שיוצא מהן שמן חשוב דרך הנאתם [ואף שלא נעצרו בבית הבד רק בגופן שפשף על בשרה כדמשמע לישנא דהוי שייף וכו'] ומשו"ה אמר אימור דאמרי רבנן בשעת הסכנה וכו', והשיב לו דאישתא צמירתא כשעת הסכנה דמיא וללישנא תנינא הני גוהרקי הוי שלא כדרך הנאתן ולפ"ז כל שהוא כדרך הנאתן אסור לכו"ע בחולי שאין בו סכנה ושלא כדרך הנאתן לכו"ע מותר בחולה שאב"ס ואפשר עוד לומר דל"ק ס"ל דהני גוהרקי הוי שלא כדה"נ אלא דס"ל דאף דהוי שלא כדרך הנאתן, מכ"מ אסור בחולה שאב"ס, משום דס"ל אף שלא כדה"נ, מכ"מ איסור תורה יש, אלא שאין לוקין עליו והוי כחצי שיעור דאסור מה"ת ואין לוקין, וללישנא תנינא ס"ל כל שלא כדרך הנאתו אין איסורו כי אם מדרבנן ומש"כ התוספות בע"ז (י"ב ע"ב) ד''ה אלא דשלא כדה"נ איסורא איכא היינו אסור מדרבנן, וכן כתבו התוס' (שבועות כ"ג) ד"ה דמוקי ע"ש שהאריך בזה

והנה זה ברור דהני דהוי שקלי מקבריה דרב לאישתא בת יומא הוי שלא כדה"נ דעיקר הנאת העפר אינה לרפואות. אלא לזרוע ולנטוע או לבנין. ולא עדיפא מחלב שוה"נ על גבי מכתו, דאע"ג דדרך לרפאות מכה בחלב לכרוכי המכה, מכ"מ קרי אותו בפסחים (כ"ג) שלא כדה"נ כיון דעיקר הנאת החלב אינה עומדת לכך, ובפרט לפמש"כ בספר או"ז הגדול שהובא למעלה שהיו שותין אותו בזה ודאי הוי שלא כדה"נ כדאיתא בשבועות (כ"ד) דהנשבע שלא יאכל ואכל עפר פטור דלא מיקרי אכילה, וגם זה ברור דאישתא בת יומא לא הוי חולה שיש בו סכנה, דבמקום סכנה הכל מותר, ולא הו"ל לשמואל למימר דיאות הן עבדין, דבמחובר לא מיתסר דאפילו בתלוש נמי לא מיתסר, וא"כ קשה טובא לאופן הראשון שכתב המל"מ דהכ"מ חולה שאין בו סכנה מותר שלא כדרך הנאתו, למה ליה לשמואל למימר משום דמחובר לא מיתסר, אפילו בתלוש נמי יאות הן עבדין, כיון דעבד לצורך רפואה הלא הותר כל איסור הנאה שלא כדרך הנאתו. ובשלמא לאופן השני שכתב המל"מ ניחא דשמואל ס"ל כל"ק דשלא כדה"נ איכא איסור