דעת מרדכי א קעד

איסור דרבנן וכנ"ל, וצ"ל דמה דכתב הב"ח וכן כתב הסמ"ג היינו רק בכמות האיסור, דהסמ"ג ג"כ דעתו דאינו אסור רק מה שגדלו על הקברים עצמן, אבל לא בכל בית הקברות אבל באיכות האיסור שונים המה, דלהסמ"ג האיסור מדרבנן מפני כבוד המתים, ולהר"ן האיסור מדאורייתא מפני שגדלו על הקברים עצמן והעפר שמכסין בו המת אסור מדאורייתא וכדעת הר"י

ודעת המרדכי (מגילה פרק בני העיר סימן תת"ל) הובא בב"י שם אחר שהביא דברי הסמ"ג הנ"ל שאינו אוסר רק העשבים שגדלו על הקברים כתב וז"ל המרדכי אין מרעין בהם בהמה, אור"י דמיירי בקרקע שלא חפרו כלל, ואפ"ה אסור משום כבודן של מתים, דאי בשאינו קרקע עולם מאי קא אזיל וחשיב הכל אסור בהנאה, והגנות והאילנות שנוטעין בבית הקברות מותר וליכא למיחש מפני כבודן של מתים, כיון שאינן על הקברים עצמן וכן כתב התוספות דאילנות שנוטעין בהם מותרין ואין בהם משום כבודן של מתים אחר שאינן על הקברים עצמן וכ"כ הרא"ש ע''ש ומלשון הב"י יש לדון בכונת המרדכי מש"כ דמיירי בקרקע שלא חפרו כלל, היינו ג"כ במקום הקבר, רק איירי שאותו העפר שלמעלה הוא קרקע עולם ולא שחפרו וחזרו וכסו אותו פני המת וכדעת הר"י הנ"ל שזה נחשב לתלוש, ולפ"ז אף המרדכי הולך בדעת הסמ"ג שגם העשבים אינם אסורים רק מה שהוא על הקברים עצמן. ולא מה שהוא בכל בית הקברות, אכן הב"ח מפרש בכונת המרדכי דדעתו לאסור העשבים בכל מקום, בכל השטח של בית הקברות אף במקום שלא נחפרו בו קברים וזהו החלוק בין העשבים לבין הגנות והאילנות, דהגנות והאילנות שנטעו ע"י בני אדם מותרים אם אינן על הקברים עצמן וכן נראה מפירוש השל"ה שם במרדכי

עוד כתב הב"ח שם, (בחתרו שם לדעת מדוע לא הזכיר הטור היתר ליקוט האילנות) וז"ל ועוד נראה עיקר דהתוספות והמרדכי לא התירו אלא באילנות שטוענין פירות ע"י שנוטעין אותן, והא פשיטא דאין נוטעין אלא מן הצד במקום שאין בו קברים כלל, וכן הגנות אינן זורעין אלא במקום שאין קברים כלל, וליכא למיחש לרואין דהכל יודעין שאינן על הקברים, ולכן כתבו התוספות, אחרי שאינן וכן המרדכי כתב כיון שאינן וכו', משום דהוא דבר פשוט וידוע שאין האילנות נטועים ואין הגנות זרועים על הקברים אלא מן הצד, ואין שם מפני כבודן של מתים, משא"כ בעשבים דגדלים מעצמן על הקברים ועל המקום שאין שם קברים, השתא ודאי אם ירעו בהם בהמה או ילקטו עשבים איכא חששא בכבוד המתים שיאמרו שמרעין בהמה ומלקטין עשבים מעל הקברים עצמן, ומשו"ה כתב הרא"ש בסתם והאילנות הנטועים וכו' משום שהוא דבר ידוע שאין נוטעין לכתחלה על הקברים עצמן אלא מן הצד, ולפ"ז אם האילן עומד על הקבר עצמו אסור ללקוט ממנו, והכי נקטינן. ולכן מה שנהגין הגבאים ללקוט פירות ולמכור והדמים לצדקה ומקצתן נותנין אותן לנכרי שומר בית הקברים, והנכרי ג"כ עושה לו גן בביה"ק צריך ליזהר שלא. יהא אילן נטוע ולא הגן זרוע אלא במקום שאין בו ספק קבר עכ"ל הב"ח, ודבריו הללו מועתקים בש"ך (סק"ד)

והנה תמוה לכאורה על מה דהחמיר בספק קבר, הלא כיון דכל האיסור אינו אלא משום כבודן של מתים, שהוא אלא איסור דרבנן וא"כ בספק קבר הלא הוי רק ספק מדרבנן דלקולא הוא וכבר עמד ע"ז בספר בא"י (חיו"ד סי' ל"א) (שעיקר דבריו יבא לקמן) ונדחק שם הרבה ומסיק דלא כהש"ך אכן אחרי שדברי הש"ך מועתקים מהב"ח ובדברי הב"ח דכונתו ברורה. כיון שכל עיקר הטעם שאנו אוסרין בעשבים אף במקום שאין בהם קברים הוא מפני שהעשבים גדלים מעצמן בכ"מ ויאמרו שמלקטין העשבים שגדלו על הקברים עצמן, משא"כ באילנות וגנות שבאין רק. ע"י נטיעת בני אדם וזריעתן, והא פשיטא שאין נוטעין וזורעין אלא במקום שאין שם קבר, ומשו"ה אם האילן נטוע במקום שיש גם לנו ספק אם הוא במקום קבר שוב איכא חששא דיאמרו הבריות שנטוע במקום קבר, ואיכא כבוד המתים, ולכן הספק כאן לודאי יחשב והוא פשוט. ויש להעיר לפי מה שכתב הב"י בשיטת הר"ן דהא דאם לקט העשבים דשורפן במקומן משום דאסור בהנאה, דאיירי בקבר של בנין ואסור בהנאה מדאורייתא וגם הב"ח רוצה לפרש כן שאזיל בשיטת הר"י דעפר שמכסין בו המת הוי תלוש וכן מצאתי בספר אור זרוע הגדול בהלכות אבלות (סי' תכ"ג) שכתב דכיון דמסיק הש"ס דשורפן במקומן משום איסורא זה מסייע לסברתו לאסור ביה"ק שלנו, שאין חופרין בכוכים רק חופרין הקבר ותולשין העפר ממקום חבורן וחוזרין ומכסין בו פני המת דזה מיקרי תלוש, וקשה דא"כ מדוע שורפן במקומן דוקא ולא במקום אחר, בשלמא לטעם המרדכי שהוא משום חשדא שלא יאמרו שלצורך בהמתו תלשן ניחא דמשו"ה שורפן במקומן דוקא, אבל לטעם הנ"ל קשה

ואמרתי בזה דבר נחמד דהנה באיסור הנאה דאורייתא יש מהן שנקברין ויש מהן שנשרפין, והנקברין לא ישרפו משום דאתי למיקל באפרן, דהנשרפין אפרן מותר והנקברין עפרן אסור, והנשרפין לא יקברו משום תקלה כדאיתא סוף תמורה (כ"ז) וקבר מת והעשבים הגדלים ממנו שאסור בהנאה מדאורייתא נלמד או מעגלה ערופה או מעבודה זרה כמו שיבוא לקמן בדברינו, ועגלה ערופה מן הנקברין הוא שעפרן אסור וכן ע"ז אף שמהנשרפין הוא אפרן אסור, והוא גמרא ערוכה (ביצה ל"ט) ונפסק כן להלכה (יו"ד קמ"ב סק"א) דאפילו אם שרפה אסור ליהנות בגחלתה ואפרה, ולכן לפ"ז ברור דהעשבים הגדלים מעצמן מקבר האסור בהנאה, אף אם ישרף להעשבים אסור ליהנות מאפרן והיה צריך להיות הדין לכאורה דקוברן, אבל אם שורפן במקומן במקום בית הקברות שנזהרין מעפרן ממילא לא יבוא ליהנות מאפרן, וכמו שמצינו להדיא במקרא (מלכים ב' קא"פ כ"ג) ביאשיהו מלך יהודה ששרף האשרות וישלך עפרה על קבר בני העם כדי שלא ליהנות מאפרן וכש"כ המפרשים שם, ולכן ה"נ שורפן במקומן דוקא כדי שלא יבאו ליהנות מאפרן והוא נכון

והנה הרמ"א כתב על דברי המחבר, שכתב ולא ילקט בהם עשבים, ואם לקט או שצריך ללקטן ולצורך בית הקברות (כגון לקבור בו מתים כש"כ הפרישה המובא למעלה) שורפן במקומן משום קנסא או שלא יחשדהו שמוליכין לבהמתו בה"ג בשם המרדכי, ומוסיף ע"ז הרמ"א וכן אין ליקח מקרקע עולם של קבר, אע"ג דמותר בהנאה, וכל זה אינו, אלא משום כבוד המתים, ולכן אם צריך אותו לרפואה שרי, וכן מותר ליהנות מהעשבים שעל הקברים או פירות אילנות שעליהם לצורך הקברות כגון שהמושל עכו"ם מרעה בהמות על הקברים ואי אפשר למחות בידו, כי אם בהוצאה מרובה ואין יד הקהל משגת מוכרים דברים אלו כדי להציל הקברות מיד עכו"ם שזהו כבוד המתים: (תה"ד סי' רפ"ד ומוהרי"ו) שוב כתב המחבר, אילנות שנוטעין בביה"ק מותר ללקוט פירותיהם מאחר שאינם על הקברים עצמם עכ"ד ומבואר דדעת הרמ"א דלשיטתו אין נ"מ כלל בין עשבים לבין אילנות, דתרווייהו אם אינם על הקברים עצמם מותרים בכל ענין אפילו שלא לצורך הקברות, וכן הא דכתב המחבר בפירות אילנות בסעיף ב' הנ"ל דמותרים מאחר שאינם על הקברים עצמם, היינו אפילו שלא לצורך הקברות, ולצורך הקברות מותר בין בעשבים, בין בפירות אילנות אפילו עומדים על הקברים עצמם, כיון שכל עיקר האיסור אינו אלא משום כבוד המתים, ולהכי מותר לצורך הקברות, ומקור ההיתר לזה מהא דכתב הד"מ בטור בשם המוהרי"ו דהא אפילו לרפואה שרי וכש"כ לכבוד המתים עצמם, וכן מצינו שקצץ חזקיהו דלתות ההיכל להציל שאר המקדש והובא בקצרה בבאור הגר"א ע"ש והוא כדעת הסמ"ג המובא בב"י שהבאתי לעיל, דדוקא מה שהוא על הקברים עצמם יש בהן משום כה"מ, ומה שאינו על הקברים עצמם אפילו משום