דעת מרדכי א קעא

דכלל גדול הוא הממע"ה וכש"כ התוס' (בכורות מ"ה) ד"ה דאמר, דאפילו לסומכוס, לא מסתבר לומר חולקין הכא בספק זה, בזה שחכמים מסופקים בהוראה עכ"ל, ואפי' לשיטת הרבה ראשונים והובאו דבריהם בשמ"ק (כתובות ע"ו) דבעכו"ם ליכא חזקת ממון, אפ"ה נ"ל דוקא חזקת ממון שהוא מצד שהוא תפוס, אבל חזקת מ"ק שהוא מטעם חזקה דמעיקרא ואזלינן בתרה אף באיסורין ולא מטעם מוחזק כמבואר בפנ"י בפ"ק דב"מ וכיו"ב הגרע"א (סי' קל"ו ושעה"מ סי' מ"ו אות י"ד) מסוגיא ערוכה ביבמות (ל"א) ע"ש שהאריכו בפרע זה אף בעכו"ם שייך לומר, וי"ל לפמ"ש הכנה"ג (יו"ד) דבספיקא דדינא ל"ש לומר אוקמא אחזקה דמשום חזקה לא הוכרע הדין וכ"כ המל"מ (פ"ב מהלכות טו"צ) ועי' בהגרע"א (סי' ל"ז) וא"כ דספיקא דדינא הוא אי ישראל מעכו"ם קונה בכסף לא מוקמינן אחזקת מ"ק

ועפ"ז אמרתי מתישב הא דאמור (ב"ק צ' וב"ב נ') המוכר עבדו לאחר ופסק עמו ע"מ שישמשנו שלשים יום רבי יוסי אומר שניהם ישנו בדין יום או יומים, זה מפני שהוא תחתיו וזה מפני שהוא כספו, מספקא ליה קנין פירות אי כקנין הגוף דמי אי לאו כקנין הגוף דמי וספק נפשות להקל, והרי כיון דיש ספק אי קנין פירות מבטל קנין הגוף אי לא, הרי נצטרך מצד הספק ללכת בתר חזקת מ"ק לכל דבר גם לענין מכירה או יכול למכר בעל הפירות את פירותיו וכיון דהחזקה מכריע לנו דניזיל בתר חמ"ק א"כ שוב רק הראשין יש לו להיות בדין יום או יומים ולא השני, אבל השתא דאמרינן דחזקת מ"ק לא מקרי חזקת ממון אלא הוי רק כחזקה כדמעיקרא א"כ כיון דהוי ספיקא דדינא, ולא מוקמינן אחזקה, דמשום החזקה לא ישתנה הדין, משא"כ אי חזקת מ"ק מטעם שהוא כמוחזק ובספיקא אין מוציאין ממוחזק פשיטא גם בספיקא דדינא מהני חמ"ק דאין מוציאין מספק ממוחזק. אכן לשיטת הר"ן בקדושין בסוגיא דנתנה היא ואמר הוא וכן להתוס' (ב"ב דף ל"ב ע"ב) ד"ה והלכתא דס"ל אפילו בספיקא דדינא מוקמינן אחזקה הדרי הקושיא לדוכתא איך סד"א דקונה מספק, נוקמא אחזקת מ"ק ויכריע את הספק

ונראה פשוט דסד"א דס"ל תקפה כהן אין מוציאין מידו אפי' בטענת שמא אע"ג דאית ליה לשכנגדו חמ"ק וכמבואר בחו"מ (סי' רכ"ג סק"א) כשיטת הר"מ ודלא כש"כ התוס' בב"מ (דף ק') דבלוקח בעינן דוקא טענת בריא, ועין ש"ש (שמ"ד) וא"כ קנה מספק לענין תפיסה דאין מוציאין מידו ואפ"ה הו"א דפטורה מן הבכורה מטעם ודאי כיון דיש לעכו"ם יד באמצע לענין תפיסה אפי' שהוא כבר בידו של ישראל, וראיה לזה מהא דפריך בב"מ (ו' ע"ב) וא"א תקפה כהן אין מוציאין מידו א"כ נמצא זה פוער ממונו בממונו של כהן ע"ש, ומה התם דעדין לא תפס מ"מ משום יכולת התפיסה מקרי ממונו בממונו של כהן, כ"ש הכא משום יכולת התפיסה נחזיק זה כיד עכו"ם באמצע ולפוטרה מן הבכורה ושפיר איצטריך למיתני וקנה וחייבת בבכורה דאל"ה הו"א וקונה מספק ומ"מ אינה חייבת בבכורה משום דיד עכו"ם באמצע לענין תפיסה, רק מה דקתני בסיפא ועכו"ם שנתן מעות לישראל בבהמתו קנה ופטור מן הבכורה, דג"כ קשיא למאי איצטריך למיתני תרתי כיון דקנה העכו"ם פשיטא דפטורה מן הבכורה ולא נוכל לתרץ ג"כ דסד"א דקונה מספק היינו לענין תפיסה ונימא דג"כ בעכו"ם מהני תפיסה אבל מ"מ האיך נטעה דתתחייב בבכורה דאפילו לא קנה העכו"ם רק מספק לענין תפיסה מ"מ היא פטורה מן בכורה מטעם ודאי כיון דיש לעכו"ם יד באמצע, אלא נהיה מוכרחין לומר דתני משום דאיידי דקתני ברישא קנה וחייבת בבכורה, קתני נמי סיפא קנה ופטורה מן הבכורה

ולפ"ז יש להעיר טובא מש"כ הפוסקים (יו"ד סי' ש"כ) להחמיר במכר לעכו"ם בכסף או משיכה לחוד דהוי ספיקא דדינא וחייב בבכורה מספק ולפי האמור יש להקל גם בספק אי נימא כדעת הר"מ דת"כ א"מ וגם נימא בעכו"ם מהני תפיסה א"כ מקרי יד עכו"ם באמצע וליפטר, שוב ראיתי במהריט"א (ריש פ"ב דבכורות) שנסתבך בכ"ז בחדושיו והוא ממאן לומר כתירוצנו דקנה מספק היינו לענין תפיסה, אבל העלים עין דחמ"ק שייך נמי בעכו"ם וע"ש ואכמ"ל, סימן ע נכרי שמכר פרה מבכרת לישראל והתנה אעמו שחעור של הבהמה או של הולד יחזיר לו שזה אינו מוכרו אי שיור עור מקרי שותפות עכו"ם שפוטר או לא

הנה בבכורות (דף ג' ע"ב) מסקינן כר"ה ור"י דאפי' לא הוי שותף אלא באזנו בדבר שעושה מום קל נמי פטור מבכורה ומכ"ש בדבר שעושה טרפה או נבלה וא"כ כיון דפסקינן (בחולין נ"ט) דגלודה הוי טרפה א"כ אי הנכרי הוי שותף בעור ראוי לפטור מן הבכורה ואין להביא ראיה לזה מגנב שמכר ושייר העור לנפשו אינו חייב דו"ה דהר"מ (פ"ב דגניבה הי"א) פסק כרב (ב"ק ע"ח ע"ב) שא"ה משום דאתקש מכירה לטביחה ובעינן דוקא דבר הניתר בטביחה, משא"כ הכא דשותפות עכו"ם פוטר בדבר שעושה מום א"כ ראוי לומר דשותף בעור נמי פוטר מבכורה, כיון דאם נעל עורו גם טרפה הוי, ואין לומר אע"פ דהוי טרפה מ"מ בע"מ לא הוי ע"י נטילת עור, ז"א דבדבר שהוי טרפה אף אם לא הוי בע"מ עי"ז מ"מ שותפות עכו"ם בזה פוטר מן הבכורה כמו לב וכבד כדכתב רש"י (ג' ע"א) ושט וגרגרת כיון דהוי טרפה א"כ נמי פוער, אך שם גם מום הוי כדפסקינן (לקמן ל"ט) דחסרון מבפנים שמיה חסרון להקרבה אבל לא לשחטו במדינה

אכן מה שיש להסתפק בזה דאולי אין שותפות עכו"ם פוטר אלא בדבר שקדש בבכורה ובאזנו דהוי שיור היינו כל האוזן עם הסחותים שהוא דבר הראוי לאכילה כמפורש בפסחים (פ"ד ע"א) ראשי כנפים והסחותים וגידין הרכין נדונין כבשר, אבל העור אין בו שום (קדושה אף דאסור בגיזה, ז"א משום העור רק משום קדושת גוף הבהמה, אבל בעור באמת אין שום קדושה, וכן משמע מלשון רש"י (חולין קט"ז ע"ב סוף המשנה) דמביא ראיה דאין קדושה חלה אלא הראוי ממנה למזבח מעור דעולה דמתחלק לכהנים ע"ש והרי"א ז''ל מסלאנים בספרו אבי הנחל העיר ע"ז מזבחים (מ"ג) דאמרינן נזרק הדם מתיר הבשר לגבוה והעור לכהנים וכבר פלפל בזה בים התלמוד (ב"ק ט"ו) ואינו תח"י לעיין ועין בס' כובע ישועה על (ב"ק ע"ו) שהעיר מר"ה (כ"ח) דלא יתקע בקרן של שלמים ואם תקע לא יצא דאין מעילה בשלמים ואיסורא דרכיב בהו ע"ש. ומדנתפסה קדושה בקרן ה"ה דנתפסה נמי בעור, דקרן ועור חד הוא, ולכאורה נראה הא דמצינו בעדיות (פ"ב מ"ב) בבכור שנמצא טרפה לאחר הפשט אי שורפין את העור או אין שורפין, דמחולקין בזה ר"ע וחכמים, דלר"ע נ"מ אי נמצא טרפה קודם הפשט אז שורפין אותו בעורו ואי נמצא טרפה לאחר הפשט אין שורפין את העור, נראה דס"ל דעור אין בו קדושה רק משום טפל לבשרו, אבל לחכמים דסוברין דלעולם שורפין את העור ס"ל דגם העור נתפס בקדושה וגם על העור נתפס שם פסוה"מ וע"ש בפה"מ להר"מ וברע"ב

ולכאורה נראה עוד להביא ראיה בעור יש בו קדושה מהא דבכורות (ג' סע"א) ר"א לא על בי מדרשא אשכחיה לר' אסי, א"ל מה אמור רבנן בי מדרשא, א"ל הכי אמר ר"י אפי' מום קל והא דתנן רחל שילדה מין עז, ועז שילדה מין רחל פטורה מן הבכורה ואם יש בו מקצת סימנין חייב, מום קבוע הוי לשחוט עליו, ופריך בשלמא מום קל קמ"ל