דעת מרדכי א קע

חמורה ועשה טהרות תלויות בשני ועשה טהרות טהורות וכו' אלו ואלו תלויות וכתב שם הר"ש השתא מחמרינן בטומאה קלה טפי מטומאה חמורה, דאטומאה חמורה אמרינן הראשונות תלויות והשניות טהורות ובטומאה קלה אלו ואלו תלויות והיינו טעמא משום דהכא מעיקרא טומאה קלה הוה ליה, ואם בא בסוף במים שאובין אכתי טומאה קלה אית ביה שהרי בא ראשו ורובו במים שאובין הלכך שתיהן תלויות אבל גבי טומאה חמורה ספיקא דטומאה חמורה אזלה לה ומספיקא לא מחתינן ליה לטומאה קלה עכ"ד ואם לדבריו של הר"ש מהכא מכוונים אין מכאן שום ראיה, דהכא מעיקרא רק טומאה חמורה היתה בו, ולא טומאה קלה ושפיר כתב מספיקא לא מחתינן ליה לטומאה קלה, אבל היכי דמעיקרא היה בו חיובא דאורייתא ודרבנן יחד אע"ג דכבר נפטר או נתר האיסור דאורייתא דנימא דסרה החזקת חיוב או החזקת איסור גם מדרבנן עדין לא ידענין וצריך עיון וחפוש

אמנם כן אם מצד זלזול דרבנן אתינן עלה וכמו שמטעים ומדגיש לה בספר ישועת יעקב היה נראה לי מצד הסברא הישרה לחלק בין קום ועשה לשוא"ת, רצוני לומר דבשלמא בשעה שבא לקיים מצות ברכת המזון מספק או בשעה שבא לקיים מצות ק"ש מספק ומדאורייתא אינו מחויב רק בפסוק ראשון או בפרשה ראשונה וכיו"ב אם בשעה שבא לתקן הספק דאורייתא ולחזור ולברך ברכת המזון או לקרא ק"ש, רק על מה שמחויב מדאורייתא יחזור ועל מה שמחויב רק מדרבנן יחדל לחזור. אז בכה"ג נראה כזלזול בדבר שהוא מדרבנן כיון שאינו חשוב לצאת ידי ספיקו כמו שמחשיב בדין דאורייתא לצאת ידי ספיקו, אבל בדבר שהוא רק בשוא"ת אינו נראה כזלזול, למשל, בנדון של הגרע"א בספק בכור שאנו אוסרים לו לגוז ולעבוד בו ומתירים לו להטיל בו מום, הנה בשעה שמטיל בו מום שמצד עצמותו של ספק ראוי להקל בזה משם דספיקא דרבנן לקולא, אינו נראה כלל החומרא גיזה ועבודה אשר מחמירין לצאת מידי ספק דאורייתא, כיון שאינו עוסק בזה השתא כלל, ואפי' בגיה"נ בבהמה ולא עגיל או בעוף ועגיל אם יקל א"ע לאכל הגיד החצון ולא את הפנימי נמי יש לומר שאין זה זלזול כלל לדרבנן, כיון בעצמותו של הספק דמדרבנן הוא אזלינן לקולא ומה שאינו אוכל הפנימי אינו ניכר כלל שמצד חומרא בדאורייתא הוא, דשמא אין רצונו בו מטעם אחר, כן היה נראה מצד הסברא אבל כיון שמצינו ראיות ברורות מהא דכתב המחבר לענין איסור הטלת מום בספק בכור בזה"ז ולענין גיה"נ, מוכח דבכה"ג נמי שייך זלזול או שאין הטעם כלל משום זלזול, רק כן הוא המדה שהיכי שנצטרפו על גוף אחד ספק דאורייתא וספק דרבנן יחד אז גם בדרבנן ספיקו לחומרא ועין בזה

והנה אמרתי להעיר עוד בזה לפי האמור דהיכי בגוף אחד איכא ספיקא דאורייתא ומדרבנן יחד אז גם על האיסור דרבנן אמרינן ספיקו לחומרא יתישב בזה מה שהעיר בספר גינת ורדים להגאון פמ"ג (כלל נ''ט) שהקשה אהא דאיתא בחולין (ע"ט ע"א) כי מעיילת לי בכודנייתא דריספק עיין בהנך דדמיין להדדי, וכן פסק הרמב"ם (פ"ט כלאים ה"ו) הרוצה למשוך בשתי פרדות יעיין בהנך דדמיין להדדי, וקשה מה בכך שאין דומין להדדי, כון דספוקי מספקא לו אי חוששין לזרע האב והוי ספק דרבנן להקל, דהא אי חוששין לזרע האב אז כל מין פרדות אחת הוא ולא אתי צד סוס ומשתמש בצד חמור ורק משום ספיקא דשמא אין חוששין לזרע האב יש להחמיר דאז הוי זה חמור וזה סוס וזה לא הוי רק מדרבנן באיסור הנהגת כלאים, דמדאורייתא אינו אסור אלא טהור עם טמא כמבואר שם בר"מ, וא"כ יש להקל דספיקא דרבנן לקולא. ומוכיח מזה דזה נקרא עושה ספק דרבנן בידים לכתחלה ואין עושים ספק דרבנן בידים לכתחלה עכת"ד ע"ש

וע"פ דבריו ישבתי בימי חרפי קושית הרב הגאון ר"ש לובשער מווילנא ז"ל בעה"ח עולת שמואל שהקשה אהא דאמרינן שם, אמר לו ר' אבא לשמעיה, אי מעיילת לי כודנייתא בריספק עיין להנך דדמיין להדדי ועייל לי אלמא קסבר אין חוששין לזרע האב וסימנין דאורייתא, דמנ"ל הא דלמא ספוקי מספקא לו אי חוששין לזרע האב ומשו"ה סמך אסימנין דאפי' אי סימנין דרבנן אכתי איכא ס"ס, ספק אחד דלמא חוששין לזרע האב ובכל גווני מותר, וספק ב' דכיון דדמיין להדדי אפי' אי סימנין לאו דאורייתא מ"מ אכתי ספק הוא דלמא דמיין להדדי לגמרי בין באב ובין באם, דאי אין שווין בסימנין בודאי לא דמיין להדדי לגמרי באב ובאם, אבל לפי דבריו של הגו"ר ניחא דהא אין עושים ס"ס בידים כש"כ המג"א (סי' תס"ז סק"ב) בדגן שנטבע בנהר ע"ש והסכים לדברי ורשמתי זאת בגליון הגו"ר, הן אמת שלבי מפקפק בזה אם זה מקרי עושה ספק דרבנן או ס"ס בידים דהיכי למשל שצריך להנהגת שתי הבהמות בלא דמיין להדדי ואין לו אחרות למה לא נימא דזה מקרי שכבר נעשה הספק דרבנן אך לפי סגנונו של המחבר גו"ר יפה תירצתי לקושית הר"ש הנ"ל

אמנם לפי האמור למעלה יש לישב קושית הגו"ר בפשוט, משום דלא אמרינן בכה"ג ספק דרבנן לקולא כיון שמצורף בזה גם ספק דאורייתא. דהא לענין הרבעת מין בשאינו מינו כו"ע מודים דאפי' בשני טמאים או טהרים שאינן שווין במינן שהוא עובר בלאו מדאורייתא, דדוקא לענין הנהגה דכתיב לא תחרוש בשור וחמור יחדיו בעינן אחד עמא ואחד טהור, אבל לענין הרבעה דכתיב סתמא בהמתך לא תרביע כלאים חייב אפי' בשני טמאים, וא"כ אם יקח אחד זכר ואחת נקבה אם אין שווין במינן הנה מצד הספק אסור בהרבעה מדאורייתא ומשו"ה אסרינן נמי אפי' לענין הנהגה אע"פ דזהו ספק דרבנן, כיון דהוי בגוף אחד, דעל אותם השני גופים ישנן ספק דאורייתא לענין הרבעה וספק דרבנן לענין הנהגה, והלכך הדרבנן נגרר לחומרא אחרי האיסור דאורייתא ואע"פ שבשני זכרים או בשתי נקבות אינו שייך זה, מ"מ כדי שלא יצטרך לדקדק בזה צוהו לעיין בהנך דדמיין להדדי, ואחרי כתבי ראיתי שהלב אריה על חולין העיר בקושית הגו"ר ובקושית הגר"ש ותי' משום דאין עושין ספק דרבנן וס"ס בידים ע"ש ועי' בבכורות (מ"ט ע"ב) במת ביום שלשים דפסקינן לענין אבילות לקולא ולענין פה"ב לר"ע לחומרא ויש לדחות ואכמ"ל עוד בזה. ענף ד

והנה ע"ד הקנין בעובדא דידן, כי אחרי לדידן הוי ספיקא דדינא בעכו"ם וישראל מעכו"ם אי כסף קונה או משיכה קונה ומלוה אינו קונה א"כ אין כאן אלא קנין משיכה והוי ספיקא דדינא אי שייך לישראל או לא, וא"כ הוי ס"ס ספק אחד דלמא כסף דוקא קונה ואין כאן קנין כלל דמלוה אינו קונה וברשותו של עכו"ם נולד, ספק ב' דלמא אינו בכור כלל דהנקבה נולדה קודם, אך חזרתי תומ"י דכאן עדר קנין כסף אינו מגרע, כיון דעכ"פ אינו מגיע לעכו"ם כסף דבשביל חובו הוגבה הרחל וא"כ לא גרע ממתנה, דבמתנה דליכא כסף לכו"ע משיכה קונה כמבואר בתוספות (ט"ז ע"א) ע"ש ומצאתי בע"ה בקצה"ח (סי' ר"ד סק"ד) שכן כתב בנדון זה ממש והחליט לדבר פשוט וכ"כ המק"ח להלכות פסח (סי' תמ"ח אות ה') ד"ה ובעיקר קושית וכו' ע"ש

ומענין לענן באותו ענין אמרתי לצרף כאן מה שאמרתי בימי חרפי בסוגיא דבכורות (י"ג ע"א) ישראל שנתן מעות לעכו"ם בבהמתו קנה וחייבת בבכורה. וכתבו התוס' אע"ג דאשמועינן קנה איצטריך לאשמעינן דחייבת בבכורה, דל"ת קנה מספק או מדרבנן קמ"ל דקנה קנין גמור: והעירותי האיך שייך לומר דקנה מספק דאם נימא ספיקא דדינא הוא אי ישראל מעכו"ם קונה בכסף או במשיכה, הרי יש להעמיד הפרה בחזקת מ"ק