דעת מרדכי א קסה

קצה"ח (סימן פ"ח אות ט' ובסי' רמ"א אות ב') דעבד כנעני אינו מקרי שתפוס בעצמו נגד אדונו כיון דהוי ספק בעיקר התפיסה דאם עבד הוא הרי גופו קנוי לבעלים, אך באמת אין צורך לזה דהרי אין כאן לא חזקת ממון ולא חזקת מ"ק והוי ספק גמור ואין מועיל תפיסה לאחר שנולד הספק בטענת שמא וכדק"ל דתקפו כהן מוציאין מידו ולכאורה הו"ל להביא הסוגיא דגיטין (מ"ב ע"ב) דמפורש שם דכהנת שנתערב ולדה בולד שפחתה מקרי מעוכב גט שחרור, ויש לחלק דשא"ה דלא נתברר מעולם מי האדון ומי העבד משום הכי כמשוחרר הוי, מה שאין כן הכא דעל האדון אין ספק ורק על העבד ספק, ספק עבד ספק ב"ח, ולזה קאמר המהרי"ב דאין האדון יכול להחזיקו משום דהעבד תפוס בעצמו, וע"ז יפה העירותי מדברי הקצה"ח הנזכר שכתב דנגד אדונו אינו מקרי העבד מוחזק משום דהוי ספק בעיקר התפיסה אכן י"ל דהכא הוי כמו נגד אדונו השני אם מכרו האדון וכש"כ התוס' (בגיטין י"ז ע"א) ד"ה מפני מה, משום נגד אדון השני מקרי העבד מוחזק כיון דלשני לא היתה בו חזקה מעולם. אך יש להשיב ע"ז דאילו היתה אמו קיימת וגם בה נולד ואדרבא עיקר הספק ממנה מתחיל אם שחררה קודם שבא עליה אי לא ועליה שייך בודאי חזקת מ"ק דהוי כמו חזקת ממון וכש"כ הקה"ס ככללי תפיסה (כלל א') וא"כ תקשה למ"ד (כתובות י"ג) לדברי המכשיר בה מכשיר בבתה דחזקת האם מועילה לבת וא"כ ה"נ בעובדא דידן חזקת האם תכריע גם על הבן שהוא עבד ויש לעין בזה

ב) אגב אורחא אמרתי לציין עוד בזה שם ביבמות בדין כהנת שנתערב ולדה בולד שפחתה בדין בכור מבואר שם בפירש"י דכ"א אינו מחויב ליתנו לכהן רק ירעה אצלו עד שיסתאב ויאכל במומו לבעלים, וכבר תמה ע"ז הק"ע בירושלמי דאיך נניחנו לעבר בודאי על בל תאחר מפני ספק היזק ממון והלא בשביל עבירה ל"ת מחויב לתן כל ממונו, מה שתירץ ע"ז הערוך לנר דנ"מ לענין יורש דק"ל דאינו עובר אב"ת, (ר"ה ו' ע"ב) קשה לי חדא דהו"ל הש"ס למיפשט ממשנה זו דיורש א"ע אב"ת שנית מסופק אנא אם גם בבכור יש נ"מ בין בעל הבכור ובין בנו לענין ב"ת והעשה שמחויב לאכלו בתוך שנתו, דבשלמא לענין הקדש דבקדושת פיו הוא קדוש י"ל כמו שמצדד בגמ' משום דאיהו לא נדר, אבל בבכור שקדוש מאליו מאי נ"מ בין אב לבנו וכיו"ב לענין העשה דתאכלו שנה בשנה כן הנני מסופק הא דיורש אינו עובר בב"ת אינו אלא עד שלא שהה אצלו ג' רגלים משבא לרשותו אלא היה תחת המוריש רגל אחד או ב' רגלים ותחת היורש רגל אחד, אז הרגלים אינם מצטרפים זה עם זה, אבל אם משבא ליד היורש כבר עבר ג' רגלים כסדרן אז גם היורש עובר ואם נימא דכה"ג גם היורש עובר אזדא ליה תירוצו של העל"נ ולא עיינתי היטב עוד בפרט זה

ובעיקר הדבר אם מחויב להפסיד ממונו בעבירת ל"ת בשוא"ת מסופקני בזה דהא תנן בכלאים (פ"ז מ"ו) דאגם שזרע את הכרם והשיב לנגזל בחוה"מ שאינו מחויב להשכיר פועלים לקצרו רק עד שליש ביוקר ולא יותר משליש שאז מניחו עד לאחר המועד ואע"פ שעובר על לאו דמקיים כלאים, וע"כ דמשום דשוא"ת הוא ונמצא מוכח מזה דבשוא"ת אינו מחויב להפסיד כל ממונו ושו"מ בתפארת ירושלים (יבמות פי"א מ"ה) שהעיר ג"כ בחלוק זה כי בשוא"ת אינו מחויב להפסיד ממונו ע"ש

ג) הטו"א מקשה על הסוגיא דיבמות הנ"ל דמאי מקשה הש"ס אמאי כהנת שנתערב ולדה בולד שפחה, דוקא ששיחררו זא"ז מדעתם, אבל בע"כ אין כופין אותם לשחרר הרי לישא שפחה אינו יכול וכו' וקשה הרי יוכל למכר א"ע על תנאי אם הוא כהן דגם כהן נמכר בע"ע עכת"ד ע''ש, ולו תמוה דגם כאן שייך תירוץ התוספות משום דבעינן ושב אל משפחתו וה"נ הלא אין ידוע לו משפחתו אם למשפחת כהנים הוא או עבד עבדים הוא וכמו דגר ומשוחרר אינם נמכרים לע"ע מהא טעמא ה"נ בבן התערובת הזה ועין בזה. סימן סט יבאר איזו עצה יש להתפטר מספק בכור בזה''ז. ענף א

נשאלתי באחד שגבה בחובו מנכרי רחל מבכרת ומסכה לרשותו ושהתה בביתו שבועות אחדים וילדה זכר ונקבה ולא ידוע מי נולד קודם א"כ הוי הזכר ספק בכור איזו עצה יש למצוא לזה

וראשונה נעיין אי שרי להטיל בו מום ע"י נכרי, דכבר כתב הרא"ש (בפרק השוכר אה"פ ב"מ סי' ו') בשם הראב"ד אהא דמסיק שם באיבעיא דגמרא אי אמירה לנכרי אסור באיסור חסימה, דאולי לא גזרו איסור שבות באיסור לאו, דלקולא אזלינן כיון דלא איפשטא הבעיא והאיסור איני אלא מדרבנן. וכתב ע"ז הרא"ש שם וז"ל ואע"פ דמסקינן במטיל מום בקדשים דע"י נכרי נמי אסור ואפילו בזה"ז שאינו אסור אלא מדרבנן כדאיתא בבכורות (ל''ה) התם משום חומרא דקדשים הוא ולא גמרינן מינה עכ"ל ונמצא דהאיסור להטיל מום בבכור ע"י נכרי אינו אלא מדרבנן מטעם אמירה לנכרי שבות הוא כמו בחסימה, וא"כ בנ"ד ד"ס בכור הוא הוי ספק דרבנן, אך כבר ישבו על מדוכא זו רבותינו גדולי האחרונים עיין ח"ס (חיו"ד סי' ש"ו) שמחמיר כבנ"ד ממש היכי דהוי ס' בכור, אך בסי' (שי"ח) מסכים להקל ע"י עכו"ם קטן דלא מיחלף בגדול עיין בכורות (ל"ה ע"א) ד"ה וצריכא וכו', ובשו"ת הגרע"א (סימן ס"ד) נכבדות מדובר בענין זה ומפלפל מעיקרא לומר דבספק בכור בזה"ז יהיה מותר לישראל בעצמו להטיל בו מום לשיטת רש"י ותוס' (ע"ז י"א ע"א) ושיטת הרא"ש והראב"ד בב"מ כאמור לעיל דס"ל דהטלת מום בזה"ז אינו אלא מדרבנן, וא"כ הוי חק ספק דרבנן ולקולא אזלינן ולבסוף חוזר מהא משום דכתב המחבר (יו"ד סימן שי"ד סק"י) ישראל שיש לו ס' בכור נאמן לומר שנפל בו מום מעצמו, הרי להדיא דלהטיל מום בכונה אסור, וכן הוא מפורש בפסקי מהרא"י (סי' קס"ט) ומתמה על המל"מ שמסתפק בזה איך לא הביא ראיה מהמחבר והתה"ד דמפורש הוא לאיסורא ע"ש

ואני אומר למה לן להביא ראיה מדברי המחבר הנ"ל שיש לפקפק בה שמא חשש לדעת הרמב"ם דס"ל דהטלת מום אפילו בזה"ז הוא דאורייתא, הא נוכל להביא ראיה מסוגיא דבכורות גופא (ל"ה ע"ב) דקאמר שם הש"ס כמאן אזלא הא דאמר רב חסדא ספק בכור שנולד בי ישראל צריך שנים מן השוק להעיד עליו כמאן כרבי יהושע בן קפיסאי, (דאמר שם בכור בי כהן צריך שנים מן השוק להעיד עליו, שנים כל שהן ואפילו כהנים אבל בני ביתו לא רש"י) ר"נ אמר בעלים מעידין עליו (דכהנים נחשדו על הבכורות אבל לא ישראל ואפילו על ס' בכור שנאכל להם רש"י) דאלת"ה מעשר לר"מ מן מעיד עליו ודחי מעשר ודאי מהימן דאי בעי שדי בו מומא בכולה עדרו, אלא ספק בכור לר"מ מי מעיד עליו וכי תימא ה"נ דלית ליה תקנתא, והתנן שהיה רבי יוסי אומר כל שחליפיו ביד כהן פטור מן המתנות ור"מ מחייב אלא ש"מ בעלים מעידין עליו, כהנים הוא דחשידי אמומי, ישראל לא חשידי אמומא עכ"ל הגמרא. וקשה אי נימא דגם בכה"ג הנ"ל מיקרי ספק דרבנן אם כן כיון דהטלת מום על ידי נכרי לא הוי חק איסור מדרבנן כמבואר מדברי הראב"ד והרא"ש הנ"ל, גם בספק בכור הו"ל להיות לבעלים נאמנות במגו דאי בעי הוי שרי בו מומא ע"י נכרי, ועכצ"ל דבכה"ג אינו מיקרי ספק דרבנן