דעת מרדכי א קסד

זו אם לאח"ז מת האדון מיתת האדון מתירה האיסור כדאיתא לקמן (ל"ט) דבהפקיר עבדו אף למאן דס"ל דצריך ג"ש אם מת האדון מותר בלי גט שחרור דעבדו דגר כאשתו ואע"פ שהתוס' לקמן (מ' ע"א) ד"ה הא אמרה בלשון שחרור ה"נ וכו' הוכיחו שם דס"ל להש"ס דאף אם מת האדון אכתי צריך ג"ש, מ"מ הא כתבו התוס' שם בתירוצם השני דאינו צריך ג"ש רק מדרבנן שלא יאמר לו עבדי אתה ולהסיר הלעז הזה מהני ממי אפי' שהנתינה תהא לאחר מיתה

אחרי כל הקדמות האמורות שפיר כתבו התוס' דנוכל לגרום גט זה ומיירי שאינו מוסרו מיד ליד. דבכה"ג לא אמרינן תן כזכי דאילו אמר זכי אע"פ שנוטל הגט מעג"ק היה מועיל לפחות לענין הממון והמיתה מתרת גם האיסור אבל השתא דלא אמרינן תן כזכי בכה"ג לא יתן נו לאח"מ. סימן סח הערות על תשובה אחת מהגאון מהר"י באסאן ז"ל

א) כתוב בתשובת מהר"י ר"י באסאן (הוא הגאון המפורסם שנזכר כמה פעמים בתשובת מהרי"ט) סי' ק"ט. שפחתו של שמעון נתעברה ויש עדים שנבעלה ממנו והולידה בן ונקרא שמו יצחק וכאשר גדל יצחק זה מת עליו שמעון ועתה הוא תובע חלק ירושתו מאת בנו של שמעון הודאי, והאחרון מושיב לו עבדי אתה בן שפחת אבי לך ועבוד עבודתי חלוץ מנעלי והוליך כלי אחרי לבית המרחץ. והושיב הגאון הנ"ל שבאנו למחלוקת הגאונים הרמב"ם (פ"ד מהלכות נחלות) ובטור (אה"ע סי' קכ"ו) שהרא"ש הסכים לסברת רב נוטראי דס"ל כיון דאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות אמרינן דשחררה מקודם וכיון דהוי פלוגתא דרבוותא אין מציאין מהיורש הודאי וכן מבואר הוא ברי"ף בפ' כיצד ע"ש, נראה דלא אמרינן הכא כופין את רבו ועושה אותו בן חורין כדאמרינן גבי ח"ע וחציו ב"ח אע"ג דגם הכא נמי אינו יכול לשא לא שפחה ולא ב"ח, דמ"מ גבי פלוגתא דרבוותא לא אמרינן הכא דהתם החצי ב"ח מצווה על פו"ר בודאי ורבו שתופס חציו השני מעכב על ידו אבל הכא הרי הוא אומר קים לי כהני רבוותא דס"ל דהוא עבד גמור ומאי איכפת לו אם יתבטל מפו"ר ולכן אם אפי' יכתוב שטר על דמיו או יש מי שיתן דמיו לפדותו אין כופין את רבו לשחררו, כש"כ שלסברת הני רבוותא עובר בעשה ששחרר עבדו. אבל בחציו ב"ח י"ל חטא כדי שיזכה חצי חברנו, דחצי חברנו הוא ודאי אבל הכא אינו חברנו כלל ומספק אין לכוף בשביל שיזכה מי שהוא ספק חברו ואע"פ שמדה"ת ד"ה לא תהו בראה משמע דאפי' משום צד עבדות כפינן משום מצות לשבת יצרה, אבל יש לדחות דלא כייפינן אלא בהצטרפות מצות פו"ר המוטלת על חציו ב"ח ותו איכא צד חומר שראוי לכוף בספק עבד יותר מבחציו ב"ח דבספק דמיא קצת לכופין על מדת סדום דזה נהנה וזה אינו חסר כלום דבלא"ה אינו יכול להשתעבד בו ולא למכרו דהא העבד תפוס בעצמו ומן הספק אין מוציאין מידו וזה נהנה וזה אינו חסר כופין משא"כ בח"ע וחב"ח וגם. זה יש לדחות דאם יבוא אליהו ויאמר שהלכה כדברי הרמב"ם שהוא עבד וישתעבד בו, אבל השתא אפי' יכתב שטר על דמיו אפשר שלא יהיה לו ממה לפרוע ועוד שזה אומר קים לי כהר"מ שהוא עבד ואחזיק במה שבידו שהוא הגע שחרור כדי להציל את שלו מידו כדין כל תופס ואומר קים לי כפלוני הגאון ומלשון הרי"ף משמע לכאורה שאין כופין אך ראיה גמורה אין עכת"ד ע"ש

ובגליון הספר העירותי דאם נסתפק לומר דאין כופין מצד שאם יבוא אליהו ויאמר דהלכה כהר"מ הלא יש ראיה ברורה ע"ז מיבמות (צ"ע) בכהנת שנתערב ולדה בולד שפחתה דאמרינן התם דכופין אותם ומשחררין זה את זה ובגיטין (מ"ב) גבי האיבעיא במעוכב גט שחרור אם מותר לאכל בתרומה ומביא מכאן מכהנת שנתערב ולדה בולד שפחתה אוכלין בתרומה ודחי שא"ה דאם יבוא אליהו ויאמר בחד מינייהו דעבד הוא קנין כספו קרינן ביה, משא"כ הכא במקדיש ומפקיר ומי שח"ע לאו קנין כספו הוא כלל ע"ש והרי מבורר להדיא דשפיר כופין אע"פ ששייך לומר בזה אם יבוא אליהו ויאמר עכ"ל על הגלוין שם. אך שבתי וראיתי כי הצדק עם הגאון המחבר, כי הנה הוא העיר דבספק עבד ראוי לכפותו מצד כופין על מדת סדום כיון דאינו יכול לשעבדו, משא"כ בח"ע וחב"ח דעובד את רבו יום אחד ובמקדיש ומפקיר נ"מ לענין ולדות והנה לפ"ז תקשה אש"ס דיבמות (דף ק') דפריך שם שחררו אי בעי אין אי לא בעי לא ואמאי לישא שפחה א"י לישא ב"ח א"י, ואמאי לא פריך מטעם דכופין על מדת סדום, וא"כ ראיה מזה לדברי הגאון המחבר כיון דאם יבוא אליהו ויאמר בחד מינייהו עבדא הוא איכא כאן פסידא גמורה ואין זה מדת סדום כלל וכדקאמר בגיטין (מ"ב ע"ב) דמשו"ה מקרי זה קנין כספו, והלכך פריך הש"ס רק מטעמא לישא שפחה א"י, וע"ז בודאי לא שייך להשיב שאם יבוא אליהו ויאמר שעכ"פ עתה בטל ממצות פו"ר אבל מדת סדום ליכא הכא, ואין לומר דקושית הגמ' באמת משום דכופין על מדת סדום דזהו גופא המדת סדום מה שמעוכב מלשא אשה אבל זולת זאת אין כאן מדת סדום דבלא"ה אינו משעבד בו, ז"א דמלישנא דרש"י שם מבואר דפריך מצד מצות פו"ר וגם מלישנא דגמרא משמע קצת כן דאל"ה למה ליה להזכיר מה שא"י לשא שפחה דהרי אפילו אם היה ביכלתו לשא שפחה נמי יש כאן מדת סדום מה שמעוכב מלשא ב"ח, אך באמת אין ראיה מכאן דנ"מ גדולה היא אם הכפיה הוי מצד מדת סדום או מצד שא"י ולשא אשה לא שפחה ולא בת חורין, דמצד מדת סדום אם שניהם רוצים להשאר במעמדם מבלי לכוף זה את זה שבקינן להו משא"כ מצד בטול מצות פו"ר לא שבקינן להו וכופין אותם בע"כ, ומשו"ה פריך הש"ס דוקא מצד בטול פו"ר דאילו משום מדת סדום הרי שפיר קתני שחררו זה את זה מדעתם שפיר דאילו לכפותם בע"כ אי אפשר אם אינם חפצים בשחרור כאמור

ולכאורה יש להעיר עוד מדה"ת (גיטין י"ב ע"ב) ד"ה וכי תימא אי בעי זריק ליה גיטא, והקשו שם התוס' דמאי פירכא היא עכ"פ קבלת הג"ש עבור העבד חוב הוא ומה בכך שגם האדון יוכל לשלחו בלא שליח ותירצו שם בתירוצם השני דהכונה היא דאי בעי זריק לו האדון גט שחרור ספק קרוב לו וספק קרוב לעבד ויהיה אסור בשפחה ובב"ח וגם יהיה אסור בתרומה עכת"ד. וקשה מה הועילו בתירוצם זה אכתי גם בכה"ג לא יוכל האדון להרע לו ממשוחרר גמור דהרי יכופו אותו לעשותו משוחרר גמור ועכצ"ל בספק אין כופין שמא יבוא אליהו ויאמר דעדין עבד הוא וישאר לעולם בספיקו, ויש לדחות דכונתם דאז אין כופין אותו עד שיכתב לו העבד שטר על דמיו ועתה הוא משחרחו בחנם ובפשטות י"ל דכונתם דהשחחור של השתא ע"י שליח לא יוכל להחשב לחובה לעבד, כיון דביד האדון לעשותו שיהיה לו כל החסרונות בין חסרון של עבד ובין חסרון של משחרור עד שזכות יחשב לו השחרור וממילא אין שחרורו חובה לו

ובעיקר הערתו של המוהרי"ב דבנ"ד לא שייך כפייה דאמרינן שמא יבוא אליהו, הרי כאן הוא ספיקא דדינא ושמא יבוא אליהו אמרינן רק בספק מעשה ועין בהגהת רצה"ח (יבמות ק"ב ע"א) גבי אם יבוא אליהו ויאמר אין חולצין בסנדל ומש"כ עוד הגאון המחבר דאין יכול להשתעבד בו ולא למכרו כיון דהוי ספק והעבד הוא תפוס בעצמו עין