דעת מרדכי א קסב

ההקטרה להתיר המחצה אבל אין בידו לחלק ולברר ולומר דזו היא של היתר דכיון גם מעיקרא לא היה בידו לחלק ולברר וליחד איזה חלק יהיה ההיתר והוי לפרע זה כהוכר האיסור דאיך נאמר הוברר הדבר אחרי שידענין בודאי שבכל קורט וקורט יש בה גם מחצית האיסור

וכיו"ב לענין נדר, דהנה הארוסה בשעה שנדרה ואסרה על עצמה התרין זיתין הנה האיסור חל על התרין זיתין בשוה, והארוס בהפרתו אשר בכחו להתיר המחצה אבל הא אין בידו בשעת הפרתו לומר, כי זית אינו מתיר, אלא על כל זית וזית ועל כל קורע וקורט חלה תוצאות ההפרה של כל אחד אחד שלו ושל אביה ורק מתוך כללות האיסור ידענין שמתיר המחצה ומכיון שגם בעת התחלת ההיתר לא היה הדבר תלוי בדעתו וברצונו, גם אח"כ אין בידו לברר אפילו למאן דאית ליה ברירה, כי הוי לפרט הזה כמו הוכר האיסור ועיין בזה

ב) ובעיוני בזה נולד לי איזה הערות בדין ברירה ואמרתי לצרפן כאן

הקצה"ח (סימן ס"א) כתב דשיטת המהרי"ט (חחו"מ סי' כ"ג) והר"ש (פ"ה דמע"ש) דדוקא היכי דרוצה לחלל מעכשיו אז אין ברירה אבל היכי דאינו תל אלא אח"כ ואז הוברר מהני וכן מבואר מדה"ת (ב"ק ס"ט) ד"ה כל הנלקט ע"ש וכ"כ ג"כ הש"א (סי' צ"ג) אך מדברי הרשב"א המובא בב"י (אה"ע סי' קמ"א) שכתב באשה שמנתה שליח ואמרה כל מי שירצה ליתן לו גט יהיה שלוחי דאין ברירה והתם נמי כל זמן שלא עשה שליחותו יכולה האשה לחזור ולא נגמר אלא בשעה שמקבלו אפ"ה אמרינן דאין ברירה ומשום דהשתא אינו מבורר, ומי איכא מידי דאלו השתא לא חייל ובתר הכי חייל כדאמרינן פרק אע"פ לענין דבר שלבל"ע, ולענין דבר שלבל"ע קי"ל דאפי' אמר לכשיהיה לא מהני בדשלבל"ע. א"כ ה"ה לענין ברירה אע"ג דהקנין יחול כשיוברר לא מהני כיון דהשתא לא מהני וע"ש שהאריך בזה, וכתב שם עוד לישב קוה"ת (גיטין כ"ה) בהא דאמר ר"מ שני לוגין שאני עתיד להפריש הרי הן תרומה וכו', אלמא קסבר יש ברירה ובפרק יש בכור מוקי רבא דר"מ ור"י כרב אסי דאמר האחין שחלקו מחצה יורשין ומחצה לקוחות אלמא מספקא ליה אם י"ב או א"ב, אך לפמש"כ ניחא דכיון דלר"מ אדם מקנה דשלבל"ע וכן גבי תרומה מצי להפריש דבר שלבל"ע כדאיתא (יבמות צ"ג) ומשו"ה יכול לומר שאני עתיד להפריש דאע"ג דאינו מבורר השתא עכ"פ לא גרע מדבר שלבל"ע, דהשתא דשלבל"ע יכול מכש"כ שני לוגין שעתה אינו מבורר ועתיד לברר דמהני והא דמשמע בש"ס בשני לוגין שאני עתיד להפריש צריך ברירה היינו לדידן דק"ל אין אדם מקנה דשלבל"ע אבל לר"מ ודאי מהני ע"ש שהאריך בזה

וקשה טובא דאם נימא דדין ברירה תלי בהקנאה דשלבל"ע, דלמ"ד אדם מקנה דשלבל"ע בודאי יסבור ברירה, א"כ תקשה לרבי דס"ל ביבמות (צ"ג) דאדם מקנה דשלבל"ע ומ"מ סבר בגיטין (מ"ז), דאין ברירה גבי ישראל ועכו"ם שלקחו שדה בשותפות, וכן תקשה מראב"י דנדחקו הראשונים הר"ן והרשב"א ועוד לחלק דין דראב"י בריש פרק השותפין דס"ל התם י"ב משאר דין ברירה, והלא ראב"י ס"ל ביבמות שם דאדם מקנה דשלבל"ע בודאי ס"ל בכל גווני די"ב, ויש לדחוק דדחקו שם בשביל פסק הלכה משום דפסקינן שם כראב"י, אע"ג דלדידן קי"ל אין אדם מקנה דשלבל"ע וא"ב

ובעיקר הדבר הרבה יש לחלק בין דין ברירה לדין דבר שלבל"ע חק דבפרט זה יש מקום לדבריו, לשיטת הרשב"א שהביא הקצה"ח דאפי' באומר שחלות הדבר תהיה לכשיתברר נמי אין ברירה, דמי איכא מידי דהשתא לא חייל ולקמיה חל, דדין זה הוא סעיף מדין דבר שלבל"ע דהתם נמי אמרינן כן דאין יכול להקנות דבר שלבל"ע כשיבוא לעולם כיון דהשתא אינו מצי להקנות, אבל למאן דס"ל דאדם מקנה דבר שלבל"ע בודאי יכול לומר שיחול הדבר לכשיתברר ודברי הרשב"א אינם אמורים רק לדידן דס"ל דא"א מקנה דבר שלבל"ע, אבל לומר שיחול למפרע גם למאן דס"ל דאדם מקנה דשלבל"ע נמי אין ברירה וא"כ אין קוה"ת מיושבת כלל דגם לר"מ דאדם מקנה היינו דוקא לכשיבוא לעולם, והתם בב' לוגין אמרינן שחלה התרומה למפרע דאל"כ שתה טבלים

ושו"מ בשו"ת בית אפרים (חיו"ד סי' ע"ג וע"ד) שהב"א הקשה להגאון קצה"ח על ישובו זה, דהרי לר"מ אע"פ דס"ל אדם מקנה דשלבל"ע אינו אלא שיחול הקנין לכשיבוא בעולם, והכא גבי שני לוגין ע"כ חל למפרע דאל"כ טבל שתה, והקצה"ח השיב לו עפ"ד הרשב"א המובא בספרו קצה"ח (סי' ר"ט) דלר"מ דשלבל"ע כמו בדבר שבא לעולם דהיכי דאמר מעכשיו חל למפרע וע"ש מה שפלפלו בזה

ושוב נתישבתי כי גם קושיתי שהקשיתי אדברי קצה"ח שתלי דין ברירה בדין הקנאת דשלבל"ע מרבי וראב"י ניחא בפשוט והוא דלמ"ד אדם מקנה דשלבל"ע בודאי אמרינן דיש ברירה לחול אף למפרע זה אינו שייך רק במברר דבריו ומתנה בפירוש כמו בשני לוגין שאני עתיד להפריש, משא"כ בחלוקת ירושה דאין שם שום אמירה בודאי לא יתכן לומר כן, דהרי כן צריכים לפרש פשטות הדברים של הקצה"ח במה שמישב קוה"ת מהא דס"ל לר"מ בשני לוגין דהוי תרומה ובאחין שחלקו אמרינן דהוי ספיקא אם יורשין או לקוחות, דבשני לוגין הוי הטעם משום הקנאת דבר שלבל"ע דלא גרע מה שאינו מבורר מהיכי שלא היה בעולם כלל, אבל בדין ברירה י"ל דמספקא ליה לר"מ ואכתי תקשה דגם באחין שחלקו יהא מועיל בודאי לומר יורשין הם מטעם הקנאת דשלבל"ע ועכצ"ל דכיון דאין שם שום אמירה אין שייך לומר בזה דיועיל מטעם הקנאת דשלבל"ע, ולפ"ז גם לסגנונו של הקצה"ח ג"כ צריך לחלק בין היכי שמתנה ומברר דבריו בפירוש להיכי שאינו מתנה ומברר דבריו בפירוש, אלא שלפירושו של התוס' החלוק הוא בדין ובטעם ברירה, ולהקצות הוא בדין ובטעם הקנאת דשלבל"ע, וא"כ אינו קשה ג"כ מהא דס"ל לרבי גבי ישראל ועכו"ם שלקחו שדה בשותפות דאין ברירה אע"פ דס"ל לרבי אדם מקנה דשלבל"ע, כיון דשם לא התנה וברר בדבריו בפירוש, וכן עולה התירוץ להקושיא מראב"י והוא פשוט. סימן סז יבאר אם צריך לחול כל השחרור של עבד והכריתות של אשה בנתינה אחת או משתחרר העבד ומתגרשת האשה בגט אחד גם ע"י שתי נתינות וכל נתינה עושה פלגא דשחרור וכריתות או חלק ממנו

גיטין (י"ג ע"א) תוד"ה האומר תנו גט זה לאשתי שטר שחרור זה לעבדי לא יתנו לאחר מיתה וכתבו התוס' אי גרסינן תן גט זה אתיא מתני' כר"מ דחוב הוא לעבד, וא"נ אפילו כרבנן ומיירי שאינו מוסרו מיד ליד אלא מראהו לו והוא לא נטלו עד לאחר מיתה, א"נ נעלו לאלתר ואפ"ה לא זכה דלא נאמר תן כזכי דמיא אלא במוסרו מיד ליד וכו' ע"ש: והעירו רבותינו הגרע"א בחדושיו והתו"ג הא אפילו באומר זכי ממש כיון דמטעם שליחות אתינן עלה דהוי שליח לקבלה של העבד א"כ לא עדיף שלוחו מהעבד גופה ובעינן דוקא שהאדון יתן לידו ולא שיקח מעצמו דהוי ט"ג מע"ג קרקע, דכמו באשה אינו מועיל ט"ג מעג"ק, ה"נ בשטר שחרור דילפינן לה לה מאשה, והא דלא חשיב לעיל (דף ט') בדברים ששוין גט אשה לש"ש משום דמסקנת הש"ס שם דמלתא דאיתא בקדושין לא קתני, ובקידושין