דעת מרדכי א קנד

היה עשה א"כ גם בקדש הוי עשה ול"ת וכו' ואחר העיון יראה דז"א דהא להדיא איתא בקדושין (ע"ח) כשלא גמר ביאתו נעשית לכ"ג חללה מיד בהעראה ע"ש דהיא משנה מפורשת בהבע"י דאלמנה לכ"ג נעשית חללה מיד ממילא בג"ב איכא עשה דקדושים יהיו שכתוב גבי חללה ואיך אפשר ליבם אלמנה הא א"א לגמור ביאתו דהא עובר בעשה דקדושים עכ"ל, הרי מפורש יוצא מדבריו דגם בביאת היתר נעשית חללה, אך במקנה על מס' קידושין (ע"ח) כתב להיפך דמביאת היתר אינה נעשית חללה. ועי' בשו"ת עמ"א (סי' ע"ט) שהאריך בזה מדה"ת דקדושין (ד' ע"א) ד"ה זרע פסול מנין ואכמ"ל בפרט

אך לדברינו אינה נוגעת חקירה זו דאפילו אם נימא דמביאת היתר נעשה ממזר היינו דוקא כמו בא על הממזרת, אבל הכא דאנו רוצים לומר דהאיסור כרת יגרום שיהיה הולד ממזר ומניעת תפיסת הקדושין תהיה הסבה בזה, וכן ג"כ שתעשה זונה החליטו התוס' (יבמות מ"ד ע"ב) דתליא בביאה שאין קדושין תופסין בה והכא אחרי שהעלינו שעריות איננה חמורה מצד עצמה יותר מחלול שבת וא"כ כיון דחלול שבת נדחה מפני עשה גם איסור עריות ראוי להדחות מפני עשה וממילא אין כאן לא זנות ולא ממזרות כי קנין יבום תופס בה וממילא מובן שמיושב בזה גם הקושיא השניה דאין לעשות פרכא מהא דגבי עריות מצילין אותן בנפשן משא"כ בשבת, דהא מצילין אותן בנפשן נמי אינו משום חומרא דעבירה בעצמותה וראיה דע"ז חמורה מכולן ואין מצילין אותן בנפשן ורק משום פגם הוא וגזה"כ הוא ולענין עשה דיבם אינו שייך כל פגם כאמור. אך לשיטת התוספות ויתר הראשונים דס"ל דהעיקר דבמעשה תלי רחמנא ולא בפגמא ואפילו אשה מחויבת למסר נפשה אם אונסין אותה לעשות מעשה ובזה ליכא פגמא דהזכר אינו נפגם וע"כ משום חומר דעבירה הוא הדין דחייבין למסור בעבירה דג"ע, וא"כ חזרה הקושיא עליהם לדוכתה וצ"ע

ובחפשי בספרי רבותינו מצאתי בבשמים ראש (סי' ש"א) שכבר הרגיש בקושיא זו הגאון בעל כ"ד והנה כמעט אין דבר שלא הרגישה עינו הבהירה של הגאון הנ"ל אך בכ"ז לא עלתה בידו לישבה וגם מעיניו נעלמו דברי הפנ"י ושיטת השאלתות והנני מסדר פה תוכן דבריו ומה שיש להעיר עליהם א) ראשית דבריו מה שכתב בישוב הקושיא הזאת וז"ל ולא מצאתי טענה כלל כי אם דסוגיא דהכא אזלא לר' ישמעאל דאף עריות נדחות מפני פקו"נ ואל תתמה ע"ז כיון דברייתא אמרה גז"ש דעליה, לא בעי לאקשויי עליה, דאימר כר' ישמעאל אתיא וכו' עכ"ל, הנה מה שהחליט דלר"י גם עריות נדחות מפני פקו"נ ויעבור וא"י אין הדבר מוסכם דהא לענין רציחה בודאי גם ר' ישמעאל מודה דאפילו בצנעה יהרג וא"י כיון דסברא היא דמאי חזית דדמא דידך סומק טפי וכו', עד שמפני סברא זו החליט בספר פר"ד להגאון משנה למלך (דרוש דרך האתרים) דגם בן נח יהרג וא"י, א"כ ממילא גם בעריות כן הוא מטעם ההיקש דהיקשה התורה נערה המאורסה לרוצח, ורק בע"ז בצנעה ס"ל לר"י דיעבור וא"י וכבר הרגיש בזה המ"ח (מצוה רצ"ו) והמתיק בזה לשון התוספות (סנהדרין ע"ד) ד"ה והא אסתר בפרהסיא הואי וז"ל תימא דהוה ליה לאקשויי עריות הואי דרוצח ונערה המאורסה לכו"ע יהרג וא"י וכו' עכ"ל וכן כתבו התוס' בסוף העמוד ד"ה ב"נ מצווה על קידוש השם דמשו"ה איצטריך וחי בהם כי היכי דלא נילף שאר מצות מרוצח ונה"מ דיהרג וא"י לכו"ע אפילו בצנעה ע"ש, הנה מה שהדגישו ודייקו וכתבו ''לכו''ע" היינו אפי' לר' ישמעאל ברציחה ועריות יהרג וא"י עכת"ד ע"ש: ומהתימה על מהר"ם ב"ח בס' תוספות יו"כ שכתב להקשות שם ע"ד התוספות ביומא (פ"ב) שהקשו שם ג"כ הקושיא הנ"ל דאמאי לא פריך הש"ס והא אסתר ג"ע הואי דאמאי לא תירצו דעדיף יותר להקשות מצד בפרהסיא דגם בשאר עבירות הדין כן דזה תקשה אפילו לר' ישמעאל דמודה גם הוא דבכל עבירות יהרג וא"י בפרהסיא ונדחק בזה וכן העיר בברכי יוסף (יו"ד סי' קנ"ז) ולא הרגישו בזה דהתוספות נזהרו בזה והמתיקו תחת לשונם להקשות לשונם גם לר' ישמעאל, דס"ל דבעריות וש"ד נמי ר"י מודה. אכן בתוס' (כתובות י"ט ע"א) ד"ה דאמר מר אין לך דבר. במש"כ שם דרבא גופא קסבר דאפילו בהני אין חייב למסור עצמו בצנעה (ע"ז נ"ד) וכו' נראה דס"ל דלר"י וכן לרבא גם בכל שלש העבירות בצנעה יעבור וא''י ודה"ת אלה נראה לי המקור לדברי הג"א ריש כתובות שכתב בשם הר"י להלכה דבצנעה בכל שלש העבירות יעבור וא"י, ובחנם התנפל הגאון מוהר"מ באנעט בספרו פרשת מרדכי (סי' ה') על הגאון כ"ד בזה וכתב עליו שלא נמצא זה בשום מקום והרי הדברים מפורשים בהג"א הנ"ל ועי' בתוס' (ע"ז נ"ד ע"א) ד"ה הא בצנעה שסותרים לדבריהם בכתובות ואכמ"ל

ב) שוב נסתבך שם, מניין לנו המקור דבכל העריות יהרג וא"י וההיקש לא נתן רק לנה"מ וח"כ מנלן ואי מהקישא דר"י ע"ז הביא דברי התוס' הנ"ל ותירץ קושיתם מעין שכתבנו אך אנחנו המתקנו הדברים ביותר באור, ורצה לומר דנלמד מהקישא דרוצח לנה"מ אך תמה דשם בעי פגימה דוקא וכי נימא דהיכי דנפגמה כבר הדין הוא דיעבור וא"י (ונעלם בזה מעיניו מה שכתבתי בשם הרמב"ם והתו"ח בבאור בהא דנעבדה בה עבירה) ומסיק שם דהעיקר תלי בפגם חלול זרע היכי דהוי ממזר והסוגיא דהכא אזיל אליבא דר' ישמעאל וכאן ליכא פגמא, אבל לומר שיש בזה דין דחיה לא נכון לומר כן יעו"ש באורך, ותראה שדבריו אינם ברורים בזה אך מדעתו מסיק שם להקל בנדה דליכא חלול זרע דלית כאן דין דיהרג וא"י ומשיג על הב"י והש"ך (יו"ד סי' קצ"ה) הנ"ל והנה כיון בזה לדברי הפנ"י זולת מה שכתב שם שלר' עקיבא גם בח"ל יהרג וא"י כיון דהולד ממזר ממנו הוא דבר נכון

ובהנה שם העיר בזה"ל ועין מש"כ במקום אחר דפגימה הוי אבזרייהו דשפיכת דמים בדה"ת דסוטה דמוטב שיפיל עצמו לכבשן האש ואל ילבין עכ"ל הנה הדברים סתומים ובלתי מובנים כלל ואנכי אפרשם הנה התוספות בסוטה (דף י' ע"ב) ד"ה נוח לאדם הקשו אמאי לא חשיב הא דנוח לו לאדם שיפיל עצמו לכבשן האש ואל ילבין פני חבירו ברבים. בין השלשה דברים שנמנו וגמרו עליהם דיהרג וא"י דנראה מזה על עון הלבנת פנים מחויב למסור עצמו למיתה ודחקו לתרץ דלא חשיב רק הני דמפורשים דקרא אבל עון הלבנת פנים אינו מפורש בקרא עכתו"ד והכ"ד נראה שרוצה לתרץ דעון הלבנת פנים הוא אביזרייהו דשפיכת דמים ובכלל שפיכת דמים הוא, וכמו שאינו חושב אביזרייהו דג"ע (סו"פ בסו"מ) דבכלל ג"ע הוא, ה"נ אינו חושב אביזרייהו דש"ד, וכן תירץ בספר בנין ציון ח"א ומחזק זה ע"פ דברי של רבינו יונה ז"ל בס' שערי תשובה שכתב להדיא דהלבנת פנים אביזרייהו דש"ד הוא, ואילו ראה המחבר דברי השאלתות שהבאנו למעלה שכתב להדיא דכיון דפגמה לה הוי כמאן דקטלה היה שמח

אכן משם גופא נראה סתירת דבר זה, דא"כ ג"ע הרי זה בכלל שפיכת דמים ולמה חושב לג"ע לדבר בפ"ט וביותר קשה לי ע''ז דאם נימא דהלבנת פנים הוי אביזרייהו דש"ד, וחייב למסור עצמו למיתה כמו על ש''ד אבל עכ"פ אינו חמור מש"ד גופא דקי"ל דדוקא היכי שאונסין אותו לעשות מעשה, אבל אם אונסין אותו שיזדרק על גבי תינוק ויתמעך אינו חייב למסור עצמו, כיון דאינו עושה מעשה, ואמרינן להיפך מאי חזית דדמו דחברך סומק טפי כו' א"כ תקשה לן מהא דאיתא בכתובות (ס"ז ע"ב) וז"ל הגמ' מר עוקבא הוי עניא בשיבבותיה דהוי רגיל כל יומא דשדי ליה ד' זוזי בצינורא דדשא. יומא חד אמר איזיל איחזי מאן קעביד בי ההיא טיבותא, ההוא יומא נגהא ליה למ"ע בבי מדרשא אתיא דביתהו בהדיה כיון דחזיוה דקא מצליה לדשא נפק בתרייהו רהוט מקמיה עיילי